Haagkonvensjonen av 25. oktober 1980 om de sivile sider ved internasjonal barnebortføring (barnebortføringskonvensjonen) er sammen med Haag-konvensjonen av 1996 (Konvensjon om jurisdiksjon, lovvalg, anerkjennelse, fullbyrdelse og samarbeid vedrørende foreldremyndighet og tiltak for beskyttelse av barn) og Europeisk konvensjon av 20. mai 1980 om anerkjennelse og fullbyrding av avgjørelser om foreldreansvar og om gjenopprettelse av foreldreansvar (Europarådskonvensjonen 1980), er de sentrale konvensjonene som regulerer tilbakelevering av barn som er bortført til utlandet. Haag-konvensjonen av 1996 regulerer først og fremst jurisdiksjon og lovvalg (og diverse midlertidige tiltak), slik at det er Haag-konvensjonen av 1980 som er sentral når det gjelder tilbakeføring.
Haagkonvensjonen av 1980 får bare anvendelse på barn under 16 år, idet barn over 16 år forutsettes å være såpass modne at de kan bestemme selv. For at Haagkonvensjonen av 1980 skal komme til anvendelse, må det foreligge en ulovlig bortføring eller tilbakeholdelse. Tilbakeføring av barna til hjemlandet forutsetter normalt at det er fremsatt krav om tilbakeføring via sentralmyndigheten innen ett år fra kunnskapen om barnebortføringen, eller at barnet ennå ikke har funnet seg til rette i sitt nye miljø (dersom ettårsfristen er oversittet), jf. Haag-konvensjonen art. 12. Sentralmyndigheten i Norge har siden 2020 vært Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir).
Art. 12 i Haag-konvensjonen av 1980 har følgende ordlyd:
«(1) Dersom et barn er ulovlig bortført eller holdt tilbake som definert i artikkel 3, og dersom det, på den tid da saken ble innledet hos den juridiske eller administrative myndighet i den konvensjonstat der barnet befinner seg, er gått mindre enn ett år fra den dag da bortføringen eller tilbakeholdelsen fant sted, skal vedkommende myndighet påby at barnet leveres tilbake straks.
(2) Også i de tilfeller der saker er innledet etter utgangen at den ettårsperiode som er nevnt i foregående paragraf, skal den juridiske eller administrative myndighet påby at barnet blir levert tilbake, med mindre det er godtgjort at barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø.
(3) Dersom den juridiske eller administrative myndighet i mottakerstaten har grunn til å tro at barnet er blitt brakt til en annen stat, kan den stanse saken eller avvise søknaden om tilbakelevering av barnet».
En kort oppsummering av disse forutsetningene er gitt i rundskriv fra Justis- og politidepartementet G-1991-136:
«Tilbakelevering etter Haagkonvensjonen er betinget av at det foreligger en ulovlig bortføring eller tilbakeholdelse. For andre tilfeller kommer konvensjonen ikke til anvendelse. Hva som er ulovlig bortføring eller tilbakeholdelse er nærmere beskrevet i lovens § 11 (2), jf. konvensjonens artikkel 3 (1): Bortføring eller tilbakeholdelse er ulovlig dersom bortføringen eller tilbakeholdelsen strider mot retten til foreldreansvar i den staten barnet hadde sitt bosted umiddelbart før bortføringen eller tilbakeholdelsen. «Bosted» må her forstås på samme måte som forklart i punkt 4.4 ovenfor. Det presiseres at spørsmålet om det foreligger ulovlig bortføring/tilbakeholdelse beror på loven i barnets bopelstat»
For krav om tilbakeføring er utgangspunktet etter disse konvensjonene er at barn under 16 år straks skal tilbakeføres. Dersom krav om tilbakeføring er fremsatt via sentralmyndigheten innen ett år fra kunnskapen om barnebortføringen, «skal vedkommende myndighet påby at barnet leveres tilbake straks», jf. Haagkonvensjonen av 1980 art. 12 første ledd. Hvis ettårsfristen er oversittet, skal også barnet tilbakeleveres, men da vil tilbakeføring kunne nektes dersom «det er godtgjort at barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø».
Videre er det unntak etter Haagkonvensjonen av 1980 art. 13 første ledd, som vil kunne være til hinder for tilbakeføring. Disse unntakene omfatter blant annet at søker ikke utøvde foreldreansvaret, at søker senere samtykket til flytting, og det vanligste alternativet at det foreligger «alvorlig risiko for at tilbakelevering vil påføre barnet fysisk eller psykisk skade». Videre følger av Haagkonvensjonen av 1980 art. 13 annet ledd at den utenlandske myndigheten «finner at barnet motsetter seg tilbakelevering og barnet har nådd en alder og modenhetsgrad som gjør det naturlig å ta hensyn til barnets mening».
Unntakene for når tilbakeføring etter ulovlig barnebortføring kan nektes av en konvensjonsstat, når ettårsfristen ikke er oversittet eller barnet ikke har funnet seg til rette i sitt nye miljø mv. er listet opp i Haagkonvensjonen art. 13, som lyder:
«Art 13.
(1) Uansett bestemmelsene i foregående artikkel plikter ikke den juridiske eller administrative myndighet i mottakerstaten å påby tilbakelevering av barnet dersom den person, institusjon eller instans som motsetter seg tilbakelevering, påviser at:
(a) den person, institusjon eller instans som hadde omsorgen for barnets person, faktisk ikke utøvde retten til foreldreansvar på den tid da bortføringen eller tilbakeholdelsen fant sted, eller hadde samtykt i eller på et seinere tidspunkt godtatt bortføringen eller tilbakeholdelsen; eller
(b) det er en alvorlig risiko for at tilbakelevering vil påføre barnet fysisk eller psykisk skade, eller på annen måte sette barnet i en situasjon som ikke kan godtas.
(2) Den juridiske eller administrative myndighet kan også nekte å påby tilbakelevering av barnet dersom den finner at barnet motsetter seg tilbakelevering og barnet har nådd en alder og modenhetsgrad som gjør det naturlig å ta hensyn til barnets mening.
(3) Når de juridiske eller administrative myndigheter vurderer de forhold som er nevnt i denne artikkel, skal de ta hensyn til de opplysninger om barnets sosiale bakgrunn som skaffes til veie av sentralmyndigheten eller annen kompetent myndighet i staten der barnet har sitt bosted».
I rundskriv fra Justis- og politidepartementet G-1991-136 er det gitt en nærmere beskrivelse av unntakene etter art. 12 og 13 mv. som kommentarer til § 12 i barnebortføringsloven:
«Bokstav (a) gir retten en mulighet til å nekte tilbakelevering dersom barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø. Bestemmelsen kan imidlertid bare anvendes dersom det, når begjæring om tilbakelevering blir innlevert, har gått minst ett år siden den ulovlige bortføringen eller tilbakeholdelse fant sted. Tiden regnes fra dette tidspunkt til den dag krav om tilbakelevering ble satt fram, ikke fra den dag retten treffer sin avgjørelse. Dersom et barn er ulovlig tilbakeholdt, bør tiden regnes fra det tidspunktet barnet skulle ha vært tilbakelevert til den som har foreldreansvaret. Har den som har foreldreansvaret gått med på en forlenging av denne tiden, bør fristen regnes fra den tidspunkt barnet deretter skulle ha vært levert tilbake.
Bokstav (b). Etter dette punktet kan tilbakelevering nektes dersom dette kan føre til alvorlig risiko for at barnet lider fysisk eller psykisk skade, eller til at barnet på annen måte settes i en stilling som ikke kan godtas. Siste alternativ er en oversetting av konvensjonens uttrykk «intolerable situation». Det må i utgangspunktet antakelig stilles strenge krav til anvendelsen av denne unntaksregelen. Unntaksregelen gir uttrykk for en kompromissløsning på Haagkonferansen mellom de stater som gikk inn for en «sterkest» mulig konvensjon, og de stater – herunder de nordiske – som gikk inn for en «svak» konvensjon med unntaksregler begrunnet i hensynet til barnets beste, jf. punkt 2, ovenfor. Følgende uttalelse fra Haagkonferansens offisielle kommentar til konvensjonen (s. 49, spalte 2) kan forsåvidt tjene som utgangspunkt for en fortolkning av bestemmelsen:
«The exceptions contained in b deal with situations where international child abduction has indeed occurred, but where the return of the child would be contrary to its interests, as that phrase is understood in this sub-paragraph. Each of the terms used in this provision is the result of a fragile compromise reached during the deliberations of the Special Commission and has been kept unaltered. Thus it cannot be inferred, a contrario, from the rejection during the Fourteenth Session of proposals favouring the inclusion of an express provision stating that this exception could not be invoked if the return of the child might harm its economic or educational prospects, that the exceptions are to receive a wide interpretation».
Det er antakelig ikke nødvendig at det må foreligge en umiddelbar risiko for skade som nevnt for at unntaksbestemmelsen skal kunne anvendes.
Bokstav (c) bestemmer at tilbakelevering kan nektes dersom barnet motsetter seg tilbakeleveringen, og det har nådd en alder og modenhetsgrad som gjør det naturlig å ta hensyn til barnets mening. Bestemmelsen må sees som en viktlg modifikasjon i plikten til tilbakelevering, og som et utslag av prinsippet om å legge vekt på det som er til barnets beste.
Bokstav (d) inneholder en ordre public-klausul av helt spesiell karakter. Bestemmelsen kom med i den aller siste fasen av forberedelsene til konvensjonen, og dreier seg om en kompromissbestemmelse etter at det under arbeidet hadde vist seg umulig å nå fram til enighet i spørsmålet om konvensjonen burde inneholde en vanlig ordre public-klausul. På denne bakgrunn må bestemmelsen sees som en spesiell ordre public-klausul av begrenset rekkevidde. Det må antas at bestemmelsen bare kommer til anvendelse i ekstraordinære unntakstilfeller. For at tilbakelevering skal kunne nektes med grunnlag i bestemmelsen, kreves det at det er uforenlig med grunnleggende prinsipper her i landet om vern av menneskerettighetene å beslutte tilbakelevering. Det man her sikter til er i første rekke de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene. Ut over dette er det meningen at en tilbakelevering prinsipielt sett skal kunne nektes med bakgrunn i regler som verner menneskerettigheter og grunnleggende friheter og som er gitt i den enkelte stats lovgivning, herunder i grunnlov».
Ved barnebortføring beholder staten som barnet bodde i jurisdiksjon over barnet (retten til å fatte avgjørelse i en sivil sak), selv om barnet registreres i landet det bortføres til og begynner på skole osv., jf. Haagkonvensjonen 1996 artikkel 7 og Prop.102 LS (2014–2015) side 23:
«Når barnet endrer vanlig bosted går jurisdiksjonen etter konvensjonen normalt over til den staten der barnet har nytt vanlig bosted. Et viktig unntak fra dette utgangspunktet er når endring av vanlig bosted skyldes at barnet ulovlig er bortført eller tilbakeholdt. Regelen for slike tilfeller er nedfelt i artikkel 7 og innebærer at myndighetene i den staten hvor barnet hadde vanlig bosted umiddelbart før bortføringen, beholder jurisdiksjon og kan iverksette beskyttelsestiltak, til tross for at barnet er tatt med til en annen stat. Bestemmelsen er ment å bidra til å hindre barnebortføring, slik at bortfører ikke får jurisdiksjonsfordeler som følge av bortføringen. Jurisdiksjonen beholdes inntil barnet har fått vanlig bosted i en annen stat og ett av to alternative vilkår er oppfylt: Det første alternativet (bokstav a) forutsetter at nødvendige samtykker er innhentet, og det andre alternativet (bokstav b) forutsetter at det ikke er reagert mot bortføringen, det har gått lang tid og barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø. Formuleringen «wrongful removal or retention» i artikkel 7 nr. 2 gjenfinnes i Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring».
Konvensjonsstaten som barnet er blitt bortført til etter artikkel 7 nr. 3 har bare jurisdiksjon til å iverksette beskyttelsestiltak dersom det foreligger et hastetilfelle etter artikkel 11. Det er ikke adgang til å treffe midlertidige tiltak etter artikkel 12.
Haagkonvensjonene skal i utgangspunktet ikke foreta noen vurderinger av barnets beste utenom de unntakene konvensjonene oppstiller fra plikten til å tilbakeføre. Formålet med konvensjonene er gjenopprettelse av en faktisk tilstand som er endret på grunn av ulovlig bortføring/tilbakeholdelse. Det følger derfor også av 1980-konvensjonen art. 19 at «Et vedtak om tilbakelevering av barnet innenfor rammen av denne konvensjon skal ikke tolkes som en avgjørelse av realiteten i spørsmålet om retten til foreldreansvar». En nærmere beskrivelse av denne funksjonen ved konvensjonen er gitt av Aslak Syse i artikkelen «Skjerpet kamp mot barnebortføring» i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2009 s. 129-133 – (FAB-2009-129) side 130 og 131:
«Hovedregelen etter Barnebortføringskonvensjonen er at ulovlig bortførte barn under 16 år skal tilbakeleveres straks. Det er bare snevre unntak fra tilbakeleveringsplikten, for eksempel dersom det påvises at en «tilbakelevering vil kunne påføre barnet fysisk eller psykisk skade eller på annen måte sette barnet i en situasjon som ikke kan godtas». Det skal ved avgjørelsen ikke foretas en vurdering av barnets beste i tradisjonell forstand. Konvensjonen forutsetter at materielle avgjørelser om barnet, herunder spørsmålet om foreldreansvar, hvor barnet skal bo og omfanget av framtidig samvær, skal tas i det landet hvor barnet hadde sitt bosted før bortføringen. Dette antas å være i samsvar med barnets beste. Dersom en forelder ulovlig tar med seg barnet til et annet konvensjonsland og reiser sak om barnefordeling i dette landet, skal saken i henhold til konvensjonens regler stanses inntil barnebortføringssaken er avgjort. Det er 81 stater som har tiltrådt Haag-konvensjonen.
Verken norsk lovgivning eller konvensjonene har effektive virkemidler for å forhindre barnebortføring eller for å bringe slik bortføring til opphør. Dette er bakgrunnen for de nevnte politiske utspillene som nå synes å ha båret frukter. Barne- og likestillingsdepartementet (BLD) sendte primo juli 2009 forslag på høring om å kunne tilbakeholde ulike ytelser som barnebortføreren og/eller barnet ellers ville vært berettiget til. De nevnte antall av barnebortføringer innledningsvis er hentet herfra».