Spørsmålet her gjelder om det er adgang til å ta andre hensyn i en barnefordelingssak enn hensyn til barnets beste etter barneloven § 48. Diskusjonene går ut på om andre hensyn enn hensynet til barnets beste kan være relevante ved avgjørelse av fast bosted, samvær og foreldreansvaret etter barneloven, og eventuelt da hvilke andre hensyn enn barnets beste som kan være relevante. Det er når det ellers står likt mellom partene i vurderingen av barnets beste, reist spørsmål om man eksempelvis kan legge vekt på hensynet til foreldrene, søsken og konsekvensene av dommen fremover i tid.
I NOU 2020:14 side 110 er det utover de klassiske hensyn under barnets beste også vist til nyere «moderne hensyn» knyttet til barnets identitet, kjønn, seksuell orientering, nasjonalitet, religion og tro, kulturell identitet og personlighet mv. Disse hensyn er likevel ansett som en del av barnets beste-vurderingen, fordi de alle er relatert til barnet og barnets virkelighetsoppfatning og situasjon.
Bakgrunnen for diskusjonene rundt andre hensyn, er at barneloven § 48 sier at avgjørelsen «først og fremst» skal rette seg etter det beste for barnet. Formuleringen «først og fremst» er antatt å innebære at det i noen grad er adgang til å ta andre hensyn, men bare underordnet hensynet til barnets beste, og bare subsidiært når hensyntagen til andre momenter er nødvendig for å avgjøre saken. Man kan derfor ikke vektlegge andre hensyn mer enn hensyn som er til barnets beste, og motstrid mellom andre hensyn og hensynet til barnets beste, kan ikke komme på tale. Etter barnekonvensjonen art. 3 nr. 1 skal «barnets beste være et grunnleggende hensyn».
Det korte svaret er vel i utgangspunktet nei, slik at det ikke kan trekkes inn andre hensyn enn barnets beste i en barnefordelingsavgjørelse. Imidlertid har Høyesterett Rt-1984-728 åpnet for at andre hensyn enn barnets beste kan tas, kun når ingen av løsningene klart utpeker seg som den beste for barnet. Rettspraksis åpner derfor noe for at andre hensyn kan vektlegges i saker der tvilen er såpass stor at man må anse løsningene som likestilte opp mot barnets beste. Høyesterett har også avvist at man kan se hen til barnets beste som en gruppevurdering i forhold til for eksempel bytte av bosted i forhold til samlet foreldrekontakt. Preventive grunner kan også utelukkes, idet det skal være barnets beste for det konkrete barnet som skal vurderes.
I teorien er det vist til enkelte andre hensyn som kan være relevante, og som kan vektlegges dersom det ellers står like under barnets beste-vurderingen. Inge Lorange Backer viser til følgende i lovkommentarene til barneloven § 48 fra Juridika:
«Barnets beste er hovedkriteriet i saker om foreldreansvar, fast bosted og samværsrett. Prinsippet ble enerådende som hovedkriterium da morens fortrinnsrett til foreldreansvaret for små barn forsvant i 1981. Men som ordene «først og fremst» viser, er det ikke det eneste kriterium. Andre forhold kan spille inn og iblant bli utslagsgivende – avhengig av hvor sterkt hensynet til barnets beste taler for en bestemt annen løsning. F.eks. kan dette føre til en felles løsning for en søskenflokk, selv om en annen løsning kanskje ville være noe bedre for en enkelt av søsknene».
Videre viser Trude Haugli i artikkelen «Lov om barn og foreldre» publisert i Jussens Venner 2007 s. 325-388 – (JV-2007-325) på side 346 til at Høyesterett har uttalt at det også kunne tas andre hensyn, når ingen av løsningene fremsto som klart bedre etter en barnets beste-vurdering:
«Loven sier at avgjørelsen «først og fremst» skal ta hensyn til hva som er best for barnet. Dette tyder på at også andre hensyn kan være relevante, men bare subsidiært. Høyesterett har tolket loven slik at bare når ingen av løsningene utpeker seg som den beste for barnet, kan andre hensyn komme inn ved avgjørelsen, jf. Rt-1984-728 på s. 732. (Dissens 3:2)
Se også Rt-1985-179 på s. 184 hvor Høyesterett uttalte at det var «vanskelig å vurdere» hvilken løsning som var best for gutten og fant derfor å burde se hen til at moren i denne saken sannsynligvis ville lide et større tap enn faren ved ikke å få omsorgen».
Lucy Smith beskriver problemstillingen med andre hensyn slik i artikkelen «Barnefordeling og samværsrett – utviklingslinjer i rettspraksis» publisert i Jussens Venner 1986 s. 332-350 – (JV-1986-332) side 344 til 346, og konkluderer med at det unntaksvis kan tas hensyn til foreldrene dersom saken ellers stiller likt under hva som er til barnets beste:
«Det er på det rene at loven åpner adgang til å legge en viss vekt på også andre momenter enn interessene til det barn saken gjelder. I barnelovens § 37 tredje ledd i.f. bestemmes: «Avgjerda skal/ørtf og fremst rette seg etter det som er best for barnet.» (Min utheving.) Det sies ikke mye i forarbeidene til loven om hvilke andre hensyn som kan tillegges vekt, eller hva som egentlig ligger i uttrykket «først og fremst». Skal man kunne velge en løsning ut fra andre hensyn enn barnets beste, selv om barnets interesser heller svakt i favør av det annet alternativ?
Det uttales i forarbeidene til barneloven at hvis retten er overbevist om at barnet vil ha det like godt hos begge, kan den ta hensyn til hvem det betyr mest for å få foreldreansvaret (NOU 1977:35 s. 63). Det uttales imidlertid videre at dette ikke bør sies direkte i loven fordi det kan føre til at det blir lagt for stor vekt på momentet. I Justiskomiteens innstilling heter det (Innst.O.nr.30 (1980–1981) s. 14):
«Dersom ingen av løsningene peker seg ut som den beste for barnet, bør retten eller fylkesmannen kunne legge vekt på hvem av foreldrene som har mest behov for å ha barnet hos seg og hvem som vil lide det største tap ved ikke å få det.»
Det vil ikke være lett for retten å være «overbevist om» at barnet vil få det Uke godt hos begge foreldre, slik det uttrykkes i barnelovutvalgets innstilling. Poenget må være at retten ikke har grunnlag for å avgjøre at den ene løsning vil være bedre enn den annen, eller at «ingen av løsningene peker seg ut som den beste for barnet», slik det uttrykkes av Justiskomitéen.
Dette syn blir også bekreftet av førstvoterende i hrd. i Rt-1984-728. Han uttaler at han forstår passussen «først og fremst» slik at bare når ingen av løsningene utpeker seg som den beste for barnet, kan andre hensyn komme inn ved avgjørelsen.
Hvilke momenter er det så som kan tillegges vekt ved siden av hensynet til barnet? I forarbeidene nevnes bare hensynet til foreldrene og hvem av foreldrene som har størst behov for å ha barnet hos seg. Dette kan imidlertid ikke være det eneste andre hensyn som kan få betydning.
Dommer Holmøy har kommet med et meget interessant votum i saken referert i Rt-1984-728. Saken gjaldt foreldreansvaret til et barn hvis foreldre ikke var gift og ikke hadde bodd sammen. Holmøy, som tilhører mindretallet, finner at det ikke kan sies med noen sikkerhet hvilken løsning som er den beste for barnet. Og hun sier videre at andre momenter da bør være utslagsgivende:
«Slik saken ligger an, legger jeg utslagsgivende vekt på at man står overfor en tvist mellom en ugift mor som i det vesentlige alene hadde byrden med omsorgen for gutten i hans første syv år, og en far som midlertidig fikk overlatt omsorgen i en for moren vanskelig situasjon. Hun ga allerede etter ca. et halvt år tilkjenne at hun ville ha gutten tilbake. Faren reagerte da med å reise nærværende sak. Gutten er nå blitt boende hos ham i den tid det har tatt å få en endelig avgjørelse. Under disse forhold virker det etter min mening urettferdig om moren skal tape saken på grunn av den tilknytning som er etablert mellom gutten og faren og hans miljø. En slik løsning vil etter min mening innebære en utrygghet for ugifte mødre i deres ofte vanskelige situasjon, og vil neppe være egnet til å fremme et samarbeid mellom foreldrene om omsorgsoppgavene.»
Her trekker hun altså inn som et eget moment de virkninger dommen vil få i fremtiden, ved siden av at dommen vil virke urettferdig overfor moren. Hun er imidlertid som nevnt i mindretall, slik at hennes uttalelse ikke har noen prejudikatsverdi. Flertallet la avgjørende vekt på andre hensyn, og det var derfor etter flertallets syn «ikke rom for å trekke inn i vurderingen av hvem som skal ha omsorgen slike andre hensyn som er anført av moren».
Holmøy presiserer uttrykkelig at det etter en samlet vurdering etter hennes mening ikke er mulig å utpeke en bestemt løsning som den beste for barnet. Hun antyder således ikke at man skal ta hensyn til barn i fremtidige rettssaker på bekostning av det konkrete barn saken gjelder.
Jeg er enig med Holmøy i at det også må være adgang til å ta hensyn til dommens konsekvenser fremover for til andre barnefordelingssaker i de tilfelle hvor det ikke er mulig å si hvilket alternativ som vil være best for barnet. Mens Holmøy var i mindretall i 1984, kommer hun sterkt tilbake i hrd. i Rt-1985-179. Her får dommer Holmøy som førstvoterende følge av alle de øvrige dommerne. I denne avgjørelsen legger retten vekt på hvem av foreldrene som vil lide det største tap ved ikke å få barna.
Førstvoterende uttaler bl.a.:
«I en sak som denne hvor begge foreldre må anses vel skikket for å ha omsorgen, er det vanskelig å vurdere hvilken løsning som vil være den beste for C – om mor eller far får den daglige omsorg for ham. Etter omstendighetene finner jeg derfor å burde se hen til at det må forutsettes å bli et større tap for moren enn for faren å ikke få omsorgen. Hun kom til landet sammen med ankemotparten som var politisk flytkning. Oppløsningen av ekteskapet må sammen med savnet av familien i Z ha vært en sterk belastning. Etter bruddet mellom partene har hun siden november 1982 han den daglige omsorgen for sønnen ved siden av at hun har vært under utdanning.»
Etter min mening er hensynet til foreldrene et moment som bare i unntaktstilfelle bør tillegges vekt. Utgangspunktet er jo at begge parter lider hvis de taper saken, og det er ikke sikkert at det er så enkelt å vurdere hvem som vil lide det største tapet. Man kan f.eks. tenke seg en situasjon hvor faren har et interessant yrke mens moren er hjemmeværende, kanskje fordi hun ikke har hatt anledning til å skaffe seg utdannelse. Det er da ikke uten videre gitt at det er den beste løsning på lang sikt, hverken for barnet eller moren selv, at man lar barnet bh* morens vesentlige livsinnhold.
Av interesse i denne forbindelse er også dommen i Rt-1985-707, hvor faren prosederte på at han ville lide det største tap ved ikke å få barnet, fordi han i motsetning til moren ikke hadde stiftet ny familie. Førstvoterende uttaler her at han ikke finner grunn til å gå nærmere inn på hvilken løsning hensynet til foreldrene skulle tilsi. Det kan nok hevdes at far, som ikke har stiftet ny familie, vil lide det største tap. Men det er ikke en uvanlig situasjon i en barnefordelingssak, og førstvoterende fant at det ikke kunne legges vekt på den, selv om foreldrene sto nokså likt, vurdert ut fra hensynet til barna.
Det blir i denne dommen også presisert at om barna i de første leveår har følt seg mest knyttet til moren, er dette uten betydning for avgjørelsen som skal rette seg mot hva som er best for barna i de kommende år. Denne uttalelsen kan sies å gå i mot Holmøys rettferdighetsbetraktninger.
Som en konklusjon må det hevdes at det bare er i de tilfelle hvor det ikke er mulig å se hvor barnet vil få det best, at andre hensyn kan tillegges vekt. Dette må antas å være i rene unntakstilfelle. Det er særlig hensynet til hvem av foreldrene som vil lide det største tap, som i slike tilfelle er blitt tillagt vekt i rettspraksis. Rettferdsbetraktninger og hensynet til dommens konsekvenser fremover er imidlertid andre hensyn som kan tenkes å bli tillagt vekt.»
| | |