Barnefordelingssaker stiller spesielle krav til advokatrollen. Normalt skal advokatens lojalitet være utelukkende til klienten, hvilket i praksis er far eller mor i de fleste barnefordelingssaker.
Advokater er imidlertid etter barneloven § 49 pålagt å vurdere om det er mulig å komme til utenrettslig enighet, samt opplyse klienten om mulighetene for å mekle. Barnefordelingssaker kan være utfordrende for advokatrollen, dersom klienten ikke ønsker et forlik i samsvar med den sakkyndiges anbefalinger, eller ikke mener at en mellomløsning er til barnets beste mv.
Advokaten skal naturligvis følge sin klients ønsker, men advokaten plikter likevel å involvere sin klient i vurderinger av om forlik kan være hensiktsmessig og oppfordre til løsninger som vil være til barnets beste. Da bestemmelsen kom i 2003, ble det uttalt følgende om bestemmelsen i Ot.prp.nr.29 (2002–2003) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv side 28:
«Det innebærer at advokatene under utførelsen av sitt verv ikke ensidig må fokusere på klientens interesse, men også må ta hensyn til barnets beste. Inn under hensynet til barnets beste ligger også at behandlingen av saken skal skje så raskt som mulig. Det er viktig at advokatene ikke bidrar til å forsinke prosessen, men prioriterer oppfølgningen av sakene og rydder plass til møter og berammelser.
Formålet med bestemmelsene samlet sett er at de skal bevisstgjøre advokatene om deres særegne rolle i disse sakene. I tillegg gir bestemmelsene dommere og motparter et «verktøy» i tilfeller hvor en advokat går unødig langt i å forfølge sin klients interesser, eller ev. hvor advokaten ikke følger opp saken og dermed bidrar til at saken trekker i langdrag».
Som følge av at også saksbehandlingen skal være til beste for barnet etter barneloven § 48, og retten på ethvert trinn av saken skal forsøke å se om det er mulig å komme til et forlik etter barneloven § 59 annet ledd, er det antatt at advokatene også til en viss grad er underlagt en plikt til å tenke barnets beste og søke og dempe konfliktnivået i barnefordelingssakene, og søke å oppnå løsninger der det er mulig og naturlig. I all saksforberedelse etter konflikt- og forsoningsmodellen og saksbehandling etter barneloven er det en hjørnesten at det er til barnets beste at foreldrene blir enige. Det å ha oppnådd avtaleenighet mellom foreldrene, blir således ofte i seg selv vurdert å være til barnets beste, uten at man vurderer om eksempelvis samværet er for mye eller lite, eller om bostedet burde være et annet.
Advokatens plikter etter barneloven § 49 til å vurdere og søke løsninger og opptre konfliktdempende i barnefordelingssaker, gjelder først og fremst under saksforberedelsen og konflikt- og forsoningsmodellen. Når saken går som hovedforhandling, kan advokaten innta en mer vanlig posisjonerende advokatrolle med tanke på å prosedere saken. Imidlertid vil det også under hovedforhandling normalt søkes å oppnå minnelige løsninger, der det virker naturlig. Ofte vil man ha sonderinger på forlik, etter å ha hørt bestemte vitner fra for eksempel barnevernet, eller etter at den sakkyndige har avgitt sin redegjørelse.
Advokatens plikter etter barneloven § 49, innebærer også at advokaten normalt bør redegjøre for når et forlik vil være i klientens interesse, hvilket ofte vil dukke opp når den sakkyndige har avgitt sin erklæring før hovedforhandling etter barneloven § 61 nr. 3. Dersom den sakkyndiges vurderinger og konklusjon er relativt klare, bør advokaten anbefale sin klient å forsøke å forlike saken, og i hvert fall opplyse klienten om risikoen for at man ikke får medhold i den grad det er klart hva den sakkyndige har tenkt om saken.
Det er skrevet en del om advokatens rolle under konflikt- og forsoningsmodellen under de saksforberedende møtene i Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 31:
«Arbeidet etter en meklings-/forhandlingsbasert modell avviker på mange måter fra den tradisjonelle arbeidsform ved domstolen. Forhandlingene skjer i nært samarbeid med de profesjonelle aktører i prosessen. Den enkeltes rollehåndtering har således stor betydning for om prosessen blir vellykket eller ikke. Det er derfor viktig at advokaten er seg bevisst sin rolle.
I den tradisjonelle prosess får konflikten mellom foreldrene i praksis ofte stor plass. Konflikten fokuserer på motsetningene gjennom beskrivelse av motpartens negative sider og egen klients positive sider. Dernest har advokaten ofte posisjonert seg i forhold til sin klient med tanke på en avgjørelse om å vinne eller tape. Gjennom advokatens argumentasjon føres motparten lett inn i en forsvarsposisjon, hvor også mulighet for krenkelser kan oppstå. Advokatens argumentasjon kan gi næring til det uforsonlige og selv om konflikten objektivt sett løses, vil partenes motsetningsforhold kunne øke. I saker hvor partene fortsatt skal måtte samarbeide kan dette vise seg å være ytterst uheldig.
Ved tiltakene etter barneloven § 61 gis konflikten mindre rom og advokaten gis færre åpninger for argumentasjon. Det er lite skriftlig saksforberedelse og rask innkalling til saksforberedende møte. I møtene bør advokatinnlegget være kort og ikke prosederende. Advokaten må i det saksforberedende møte være i stand til å fange opp de signaler som gis og fortløpende vurdere forslag til tiltak. Dette avviker fra advokatens noe mer stringente rolle i ordinære saksforberedende møter. Advokaten bør vise distanse, men samtidig ivareta forholdet til sin klient slik at klientens rasjonelle side representeres. Det er viktig at advokaten er åpen for å erkjenne annet perspektiv på konflikten enn klientens og formidle dette til egen klient. For at meklingen skal bli vellykket, må advokaten bidra aktivt med forslag til løsning og rådgi retten ved valg av tiltak. Advokaten må likevel ikke frata seg muligheten til å opprettholde sin klients opprinnelige standpunkt og senere prosedere på dette».
Under de saksforberedende møtene bør advokaten være innstilt på å mekle og realitetsorientere egen klient, og bidra til at partene kan komme til midlertidige og minnelige løsninger, jf. Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 33:
«I saksforberedende møte skal retten forsøke mekling mellom partene. Formålet med slike møter er dessuten å gi retten best mulig grunnlag for å vurdere den videre saksbehandling.
Parten/advokaten bør få uttale seg om valg av ev. sakkyndig, mandat og habilitetsspørsmål. Før møtet bør advokaten ha tenkt gjennom forslag til ulike tiltak og foreslå dette for retten. Underveis i det saksforberedende møtet er det viktig at advokaten oppfatter de signaler som blir gitt. Ved aktivt å tilpasse forslag til tiltak i forhold til dette, bidrar advokaten til en vellykket meklings-/forhandlingsbasert løsning. Det er retten som har kompetanse til å beslutte tiltak etter § 61 første ledd. Rettens valg av nye virkemidler etter § 61 er ikke gjenstand for kjæremål. For så vidt gjelder oppnevning av tradisjonelle sakkyndige etter § 61 første ledd nr. 3, er gjeldende rett opprettholdt, se punkt 2.3.12. Advokatens rolle blir derfor langt på vei å rådgi retten ved valg av ulike tiltak og etablere tillit mellom foreldrene.
Advokaten bør aktivt bidra med utforming til forlik og søke å finne praktiske og fleksible løsninger for partene. Advokaten bør framheve at et rettsforlik ofte kan utformes mer detaljert enn en domskonklusjon. Dersom partene ved sin innsats har fått skreddersydd en avtale på bakgrunn av sitt og barnas behov, kan det oppnås gjensidig respekt. Dette vil igjen sikre at avtalen i større grad etterleves, som forutsatt.
Advokaten vil her i stor grad ha en rolle som realitetsorienterer for egen klient til barnets beste. En av utfordringene for advokaten vil være å finne balansen mellom realitetsorientering av egen klient, med tanke på forlik og å beskytte klienten mot unødig press for å oppnå forlik.
Mekling og forhandlinger skal ikke ha som resultat at de parter som ønsker dom skal «tvinges» til et forlik eller at det velges en mellomløsning som ikke er best for barnet. Det vises til pkt. 2.3.1 siste avsnitt.»
Flere advokater har funnet det utfordrende å balansere klientens interesser og ønsker om hva som er best for barna, opp mot pålegget i barneloven § 49 om å søke å oppnå minnelige løsninger og tenke at avtaleenighet i seg selv er til barnets beste.
Eksempelvis er problemstillingen beskrevet i artikkelen «Domstolsbehandling av barnefordelingssaker – er forlik det samme som forsoning? Et kritisk blikk på praksis etter de nye saksbehandlingsreglene i barnefordelingssaker av Mette Yvonne Larsen og Rikke Lassen i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB) nr. 2 2005 s. 77-86 – (FAB-2005-77) side 84 og 85:
«De nye saksbehandlingsreglene er utfordrende også for advokatene på flere måter. Vi har i vår utdanning ingen bakgrunn for å bistå i meklingsprosesser, og den nye prosessformen skaper ikke den tydelige regi og ramme for vår arbeidsform som vi er vant til.
Dette kan ha sine klare fordeler, men det innebærer samtidig et skjæringspunkt hvor det må vurderes hva som egentlig skal være advokatens oppgaver, og om disse ligger innenfor advokatens kompetanse.
Som advokater må vi være oppmerksomme på risikoen for at vi gjøres til gisler for prosesser som vi har svært lite herredømme over, og hvor vår rolle vinkles mer i retning av å «støtte» klienten. Samtidig må vi ta ansvar for å vurdere om vi besitter den kompetansen som etterspørres, og hvordan vi eventuelt kan tilegne oss denne, hvis vi fortsatt mener at vi har en rolle å spille i sakene.
I ethvert advokatoppdrag der en sak bringes inn for domstolene, vil advokaten ha oppgaver og ansvar overfor både klienten og domstolen. De nye saksbehandlingsreglene setter imidlertid advokatene i en risiko for å oppleve en større grad av lojalitetskonflikt mellom disse sidene av oppdraget enn det som er vanlig, ved at det er en uttalt forventning at advokatene skal bidra til at saken ikke skal måtte tas opp til doms.
Dette viser seg i at det er oppfordret til å mekle og forhandle for å unngå at saken i det hele tatt må bringes inn for retten. I tillegg til at det mange steder legges føringer for hvordan saken eventuelt skal presenteres for retten, og endelig ved at det er en klar forventning om at advokaten skal bidra til at partene kan inngå forlik.
Det er en utfordrende balansegang for advokaten å ivareta dette uten å komme i konflikt med klientens interesser, og på en måte hvor klienten ikke mister en grunnleggende tillit til advokaten.
Problemstillingen kommer tydelig på spissen der prosessen gjennomføres slik at advokatene bes samtale med dommer og sakkyndig uten partene til stede. Det bør utvises meget stor forsiktighet med en slik fremgangsmåte».
Mye av den samme problemstillingen for advokatrollen i barnefordelingssaker, er også beskrevet fra dommerens ståsted av Nils Dalseide i artikkelen «Barnefordelingssaker i retten – noen synspunkter på hvordan også avgjørelsesprosessen kan bli til barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 191 – (FEST-2002-pl-191) 197 og 198:
«Mye av rammene for sakens forløp og «kjemien» i den legges i det første møte mellom klient og advokat. Allerede her kan strategivalget – full strid eller mulig samarbeid -sementeres som to ytterpunkter. Den holdning som advokaten og parten inntar innledningsvis vil lett kunne «farge» sakens videre forløp. Etter min vurdering er det fullt forenlig med å ivareta klientens interesser innenfor rammen av de advokatetiske regler pkt. 1.2 annet ledd, å oppfordre sin part til å søke samarbeidsløsninger hvor det er mulig. Det er neppe grunnlag for å anta generelt at en part kommer bedre ut materielt ved å opptre offensivt og steilt i disse sakene. I enkelte land har man prioritert konfliktreduksjon av hensyn til barnet så sterkt at man stiller konkrete krav til advokatenes ansvar og handlemåte i disse sakene. I NOU 1998:17 forslås lovfestet en «faneparagraf» for advokatens rolle i disse sakene. Kravene kan ikke sanksjoneres. Men det at de kommer på trykk, kan likevel ha en «oppdragende» signaleffekt. Det er ikke tvilsomt at advokatene spiller en nøkkelrolle i sakens initialfase både når det gjelder å informere om hvordan en konflikt virker på barnet, og når det gjelder å danne mønster for kommunikasjonsformen mellom partene.
Valget av bevismidler, særlig knyttet til vitneførselen, bør etter min vurdering ikke bare ses i forhold til behovet for å fremstille saken best mulig i klientens interesse, men også bedømmes ut fra hensynet til hvordan valg av bevismidler og bruken av disse virker inn på konflikten og på muligheten for å skape et fremtidig samarbeidsklima mellom partene. Det er ikke ofte at et stort antall «rose- og rakkevitner» er særlig godt egnet til å belyse faktum av avgjørende betydning for anvendelsen av lovkriteriet «best for barnet», jf. barneloven § 34 siste ledd, § 37 annet ledd, § 44 a tredje ledd og § 45 første ledd. Ikke sjelden ser man at et stort antall karaktervitner hos den ene part straks skaper behov for tilsvarende type og mengde bevistilbud fra den annen. Selv om retten har begrenset mulighet til å avskjære vitneførsel med hjemmel i tvistemålsloven § 189 første ledd nr. 1, 4 eller 6, vil en henstilling om å begrense vitneførsel av denne type som ikke er absolutt nødvendig kunne være velbegrunnet.
Allerede i det innledende stadium, dvs. ved utarbeidelse av stevning og tilsvar, og eventuelt begjæring etter barneloven § 38, kan således mye gjøres for å legge grunnlag for en avklaring av partenes uenighet på en mest mulig konstruktiv måte. Det er for så vidt ingen nødvendig motsetning mellom rettslig og faktisk uenighet på den ene side, og en saklig tilnærming med åpninger for konstruktiv samhandling på den annen side».