Hovedforhandling kalles det rettsmøtet man vanligvis forbinder med det dagligdagse uttrykket rettssak. I barnefordelingssaker er partene først underlagt den såkalte konflikt- og forsoningsmodellen med (normalt) 1-3 saksforberedende møter etter barneloven § 61 nr. 1, der fokuset er å komme til en midlertidig eller endelig løsning, og for øvrig opplyse saken best mulig. Partene kan imidlertid når som helst kreve at saken overføres til hovedforhandlings former etter barneloven § 61 nr. 3, slik at partene kan få en dom. Retten kan også selv underveis mene at det ikke har noen hensikt å ha nye saksforberedende møter ved eksempelvis høyt konfliktnivå, påstander om rus, vold, overgrep mv. eller at partene har vært i flere rettssaker tidligere om barna, og dermed komme til at saken må avgjøres ved dom.
Hovedforhandling i barnefordelingssaker har dermed et annet formål enn de saksforberedende møtene, siden hovedformålet med en hovedforhandling er at faktum og juss skal belyses i forbindelse med at saken skal tas opp til doms. Når formålet med hovedforhandlingen i utgangspunktet er å få en dom, vil advokatene og partene stå friere til å kritisere den andre forelderens evne til foreldresamarbeid, omsorgstilbud og foreldreegenskaper – enn under konflikt- og forsoningsmodellen, der slik kritikk til en viss grad skulle tones ned for å komme til løsninger. Ofte brukes muntlig termen «skittentøysvask» om hovedforhandling i barnefordelingssaker, og rettssaken kan derfor være personlig psykisk belastende og ubehagelig.
Retten plikter likevel å undersøke mulighetene for forlik på ethvert trinn i saken etter barneloven § 59 annet ledd, og svært ofte blir partene enige også under hovedforhandling. I de fleste sakene vil det foreligge en sakkyndig utredning etter barneloven § 61 nr. 3 før hovedforhandling, og retten vil derfor høre med partene før eller under hovedforhandling om den sakkyndiges rapport gir grunnlag for å forlike saken, og eventuelt senere om bevisføringen eller den sakkyndiges redegjørelse for retten gir grunnlag for å forlike.
Nils Dalseide har i artikkelen «Barnefordelingssaker i retten – noen synspunkter på hvordan også avgjørelsesprosessen kan bli til barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 191 – (FEST-2002-pl-191) side 204 skrevet noe om hvordan dommeren bør gå frem i forhold til å få til forlik under hovedforhandling:
«Dommerens ansvar etter tvistemålsloven § 422 må vel likevel anses å være etterlevd når man har redegjort for konfliktens virkning på barn og for fordelene med samarbeids løsninger, og seriøst har forsøkt å få til en forliksdialog. Da kan alle parter konstatere at man har gjort et helhjertet forsøk, og det er derfor en grei sak ikke å lykkes. Man må huske på at dersom man ikke når frem til en løsning, må ikke det oppfattes som noe nederlag for noen. Saken skal på ethvert tidspunkt kunne fortsette til doms på en så ryddig og grei måte som mulig.
Partene vil i varierende grad ha forsøkt å løse saken i minnelighet på forhånd, noe som kan få betydning for hvordan retten legger opp arbeidet. Etter min vurdering bør dommeren alltid spørre partene om de ønsker at det skal settes av tid til å arbeide med muligheten for en minnelig løsning. Et reelt ønske hos partene om å nå frem til en løsning er en fundamental basis for forliksforhandlingene rent etisk, og en meget viktig faktor i det å lykkes. Det er videre naturlig å få partenes synspunkt på rettens forslag til fremgangsmåte for forhandlingene. Det er et hensiktsmessighetsspørsmål om det som et ledd i arbeidet skal være samtaler mellom dommeren og prosessfullmektigene, mellom dommeren og partene eller om alle forhandlinger skal foregå i plenum. Situasjonen i forhandlingene må være avgjørende for dommerens valg av strategi her, men etter min oppfatning er det uansett viktig å forvisse seg om at også valget av fremgangsmåte har partenes tilslutning».
Gangen i en hovedforhandling er angitt i tvisteloven § 9-15 første til syvende ledd, der hver av partene gis ordet til innlegg to ganger. De to muntlige innleggene heter innledningsforedrag og prosedyre. Det er saksøker eller ankende part som begynner etter at retten har gjennomgått kort hva saken gjelder.
Formålet med innledningsforedraget er å klargjøre hva saken gjelder, presentere faktum, dokumentere dokumentbevis og kort beskrive de rettslige anførsler som skal gjøres gjeldende. Ved slutten av innledningsforedraget skal det nedlegges foreløpig påstand, der endelig påstand nedlegges etter bevisføringen ved avslutningen av prosedyren.
Det er prosessfullmektig som normalt holder innledningsforedraget og prosedyren, med mindre parten er selvprosederende.
Dokumentbevis skal leses opp i innledningsforedraget, der tvisteloven i dag gir mulighet til å påpeke det som er viktig i dokumenter, mens man tidligere måtte lese opp alt som skulle anses som dokumentert, jf. tvisteloven § 26-2.
Etter føringen av dokumentbevis i innledningsforedraget skal partene avgi hver sin partsforklaring, der først egen advokat og deretter motpartens advokat har adgang til å stille spørsmål. Også retten og den sakkyndige vil stille partene spørsmål, der retten og den sakkyndige i barnefordelingssaker også kan hoppe inn under advokatenes partavhør, for å stille spørsmål mens parten er inne på temaet. Som part har du etter tvisteloven § 24-8 (2), jf. tvisteloven § 23-2, rett til å gi en «sammenhengende forklaring» om saksforholdet. Du har derfor alltid rett til å supplere med opplysninger som du mener er relevante for å gi et riktig bilde, for det tilfelle at du gir et uheldig svar, som deretter innkasseres av motpartens advokat. Du kan da be om å få ordet til å utdype svaret.
Etter partsforklaringene vil det være vitnebevis. Det er de samme prinsippene for avhør som gjelder for vitner. Det er normalt saksøkers vitner først (dersom man ikke blir enige om noe annet), og det er den siden som har påberopt vitnene som begynner eksaminasjonen. Både parter og vitner plikter å avgi forsikring før sin forklaring, jf. tvisteloven § 24-8 og §§ 23-1 og 23-2. Eventuelle andre bevis som avspilling av film, lydopptak eller fremvisning av realbevis (gjenstander mv.) må tas under bevisføringen før prosedyrene.
Det siste som tas i bevisførselen før prosedyrene under hovedforhandling er den sakkyndiges redegjørelse til retten. I redegjørelsen går den sakkyndige gjennom de viktigste funnene i den sakkyndige erklæringen og ellers gjennom saken for øvrig med eventuelt beskrivelse av tidligere saksforberedende møter mv. I de fleste sakene vil den sakkyndige gi klare anbefalinger på bosted og samvær eller komme med viktige premisser som i praksis vil avgjøre utfallet. Advokatene og retten har adgang til å stille den sakkyndige spørsmål både om faktum og de barnefaglige vurderingene, og be sakkyndig utdype prognoser og ulike alternativer mv. Ofte vil retten forsøke en siste gang å høre om partene kan komme til enighet før prosedyrene etter å ha hørt den sakkyndige, før saken tas opp til doms.
Prosedyren er prosessfullmektigenes avsluttende innlegg som avsluttes med endelig påstand. Prosedyren kommer etter at bevisføringen med parts- og vitneavhør er avsluttet. Normalt vil den sakkyndige dimmiteres av retten før advokatenes prosedyrer, slik at sakkyndig vanligvis ikke hører på prosedyrene med mindre sakkyndig selv eller retten ønsker det. Saksøker/ankende part skal normalt holde sitt prosedyreinnlegg først.
I prosedyren argumenteres for at bevisene (faktum) og fortolkingen av rettsreglene må forstås på en bestemt måte, som medfører at du får medhold i sakens påstander om bosted, samvær og foreldreansvar (inkl. påstand om saksomkostninger). En god advokat skal der i tillegg til argumenter i sakkyndigrapporten, kunne oppsummere og argumentere ut fra det faktum som er nevnt og dokumentert under innledningsforedraget, og som er kommet frem under parts- og vitneavhør. Advokatene har ikke lov til å trekke inn nytt faktum i prosedyren, og det er derfor ikke adgang til å dokumentere bevis under prosedyren, siden prosedyren inngis etter at all bevisføring er avsluttet.
Saksøkers advokat skal til hovedforhandlingen utarbeide forslag til tidsplan, som i utgangspunktet skal være omforent med saksøktes advokat. Vi legger inn nedenfor et eksempel på tidsplan for å vise hva en hovedforhandling normalt kan inneholde i barnefordelingssaker, slik at du kan se hvordan en hovedforhandling vil kunne settes opp.
Onsdag 1. xxxxr 20xx
0900 Rettens innledning
0910 Innledningsforedrag saksøker
0955 Innledningsforedrag saksøkte
1045 Pause
1100 Partsforklaring saksøker
1200 Lunsj
1245 Partsforklaring saksøkte
1355 Pause
1405 Vitne saksøker barnehagen
1425 Vitne saksøker arbeidsgiver (digitalt fjernmøte)
1445 Vitne saksøker morfar
1505 Vitne saksøker BUP (telefon)
1525 Vitne saksøker nabo
1555 Slutt
Torsdag 2. xxxxr 20xx
0900 Vitne saksøkte klassekontakt
0930 Vitne saksøkte barnevernstjenesten
0950 Vitne saksøkte fastlege
1020 Vitne saksøkte farmor
1050 Pause
1100 Vitne saksøkte venn 1
1120 Vitne saksøkte venn 2
1140 Vitne saksøktes kjæreste
1200 Lunsj
1245 Sakkyndiges redegjørelse psykolog xxxx
1345 Pause
1355 Prosedyre saksøker
1440 Prosedyre saksøkte
1525 Replikk/duplikk
1535 Slutt
Plikten til å ikke inhabilisere seg som dommer gjennom å uttale seg konkret om hva dommeren mener resultatet i saken bør være, gjelder også under hele hovedforhandlingen. Hvis partene ber om dom, kan ikke dommeren si at den ene parten må godta et forlik, da det etter bevisføringen og den sakkyndiges redegjørelse, er gitt hva resultatet vil bli.
Nils Dalseide har i artikkelen «Barnefordelingssaker i retten – noen synspunkter på hvordan også avgjørelsesprosessen kan bli til barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 191 – (FEST-2002-pl-191) side 207, skrevet følgende om dommerens plikter i forhold til å ikke inhabilisere seg under hovedforhandling:
«Generell prosessrisiko, dvs. risiko for tap av hva parten oppfatter som en fordel eller en gunstig rettslig posisjon, vil kunne ha betydning for mulighetene til å skape konstruktiv dialog mellom partene. Å synliggjøre mulige konsekvenser av et bestemt standpunkt eller saksutfall, kan være viktig både for å motivere til samarbeid og for å gi partene et best mulig grunnlag for å vurdere sin egen handlemåte faktisk og rettslig. Hensynet til prosessøkonomi bør etter mitt skjønn ikke overbetones fra rettens side i denne sakstypen.
Om dommeren finner behov for å ytre seg om det materielle utfall av saken underveis, bør det etter min mening vises forsiktighet. Ett forhold er at man ved å gå for langt kan inhabilisere seg, selv om det rettslig sett skal nokså mye til. Verken det å antyde et sannsynlig utfall i realitetsspørsmålet, eller å stille seg kritisk til en parts anførsler eller resonnementer leder i seg selv til inhabilitet, men av hensyn til forhandlingene er det svært viktig å unngå at noen form for stillingtagen til realitetsspørsmålene skaper negative følelser hos partene i fortsettelsen av meklingsarbeidet. Generelle forhold som hovedregler, trender i rettspraksis, bevisbyrderegler, momenter som generelt har stor vekt og som trekker i den ene eller den annen retning, må man trygt kunne peke på.
Om man skal si noe om utfallet på et enkeltpunkt, må man i alle fall ha god oversikt over faktum og være nokså sikker, og ta forbehold om hva eventuell gjenstående bevisførsel kan medføre av endringer. Omtalen av disse spørsmål fra dommerens side bør være meget balansert og varsom, og man bør være særlig oppmerksom på hvor ledes uttalelsene på dette punkt kan oppfattes. Dommeren må – for å kunne nå frem med sine løsningsforslag – oppfattes som upartisk av begge parter.
Retten bør alltid forvisse seg om at partene virkelig ønsker den fremforhandlede forliksløsning fremfor en dom. Det er viktig at rettsforlik aldri skal inngås av hensyn til dommeren, men kun av hensyn til partene og barnet. På den annen side bør man heller ikke la prosessfullmektigene være til hinder for et forlik som partene selv åpenbart ønsker».