Det følger av barneloven § 61 nr. 1 at retten som hovedregel skal kalle inn til ett eller flere saksforberedende møter, der formålet er å «klarleggje tvistepunkta mellom dei, drøfte vidare handsaming av saka og eventuelt mekle mellom partane der saka er eigna for det».
Etter barneloven § 61 nr. 1 annet punktum kan retten «oppnemne ein sakkunnig til å vere med i dei saksførebuande møta», og retten kan be den sakkyndige om å ha samtaler med foreldrene og barna og gjøre undersøkelser av de faktiske forholdene i saken mv. Tingrettens avgjørelse av om det skal oppnevnes sakkyndig eller ikke, hviler på et skjønn over hensiktsmessig og forsvarlig behandling, jf. tvisteloven § 25-2.
Retten skal etter barneloven § 59 andre ledd på ethvert trinn i saken vurdere om det er mulig å oppnå forlik mellom partene, og legge forholdene til rette for dette. Mye av denne jobben gis ofte til den sakkyndige i de saksforberedende møtene, som kan bidra med sin barnefaglige og psykologiske fagkunnskap, og som ofte har snakket med foreldrene og møtt barnet før det saksforberedende møtet.
Etter barneloven § 61 nr. 1 kan den sakkyndige forsøke å mekle mellom partene, dersom retten og partene ønsker det. Den sakkyndige kan i tillegg til å ha snakke med foreldrene og barna, ha samtaler med komparenter som familie og venner, og ansatte i barnehagen eller skolen, fastlege eller barnevernstjenesten mv. Overfor ansatte underlagt taushetsplikt må foreldre med foreldreansvar frita disse personene fra taushetsplikten.
Dommeren kan ikke ha særmøter med partene eller motta konfidensielle opplysninger fra en part, som den andre parten ikke får del i, jf. tvisteloven § 8-2 og barneloven § 59 tredje ledd. Den sakkyndige kan imidlertid ha direkte kontakt med partene utenom rettssalen. Den sakkyndige har ikke taushetsplikt overfor retten om de opplysninger denne får kunnskap om som følge av oppdraget og fra private samtaler med foreldrene, jf. barneloven § 50 annet ledd.
Den sakkyndiges rolle som både opplyser, rådgiver og mekler under saksforberedelsen inngår i det som heter konflikt- og forsoningsmodellen, som kom på plass i 2003. Det ble da lovfestet i barneloven at den sakkyndige også under saksforberedelsen skulle ” gi partene råd om hvordan de best kan få avtalen til å fungere, og veilede og følge opp partene for om mulig å få til et bedre samarbeidsklima mellom dem», jf. Ot.prp.nr.29 (2002-2003) side 88.
Konflikt- og forsoningsmodellen har som formål å flytte foreldrenes fokus fra et rettighetsperspektiv (“jeg har like stor rett til barnet som du”) og fra et konkurranseperspektiv (“jeg er bedre enn deg, jeg har mer å tilby/du er dårligere enn meg, har mindre å tilby”), til et problemfokusert perspektiv “hvordan skal vi få dette til sammen”. Den sakkyndige skal forsøke å hjelpe partene i de saksforberedende møtene til å løse problemene sammen i stedet for å konkurrere om “barnets tid og grad av involvering i deres liv», jf. psykolog Knut Rønbecks artikkel «Fra konflikt til forsoning» (Psykologtidsskriftet 2004) .
For å bidra til sakens opplysning, øke forståelsen av barnas behov og trygge foreldrene på at en tenkt løsning vil være til barnas beste, vil den sakkyndige ofte bli bedt om å utarbeide kortere notater om foreldrekonflikten og barnas situasjon, og bistå under de saksforberedende møtene med foreløpige vurderinger og synliggjøre problemstillinger som bør løses med tanke på å forsøke å få partene til å inngå en avtale, eller i hvert fall få til begrensede midlertidige løsninger som prøves ut, evalueres og eventuelt trappes opp. Hvis barnet skal høres, vil også ofte barnets mening tas med i disse kortere notatene.
I senere saksforberedende møter (og noen ganger før det første) vil den sakkyndige også ha foretatt observasjonssamvær med observasjoner av samspill, og vil da kunne gi en del informasjon om barnets tilknytning til foreldrene, foreldrenes evner til samspill og regulering, som kan brukes til å trygge eller opplyse. Den sakkyndige kan også foreta undersøkelser mens saken er under saksforberedelsen, som samtaler med barnehage eller skole, eller med komparenter i tillegg til partene mv., jf. 2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet side 14:
«Etter § 61 første ledd nr. 1 tredje punktum kan retten be den sakkyndige ha samtaler med foreldrene og barna og gjøre undersøkelser for å klarlegge forholdene i saken. Slike undersøkelser kan for eksempel være samtaler med personale ved barnehage, skole eller lignende, så fremt partene samtykker til det. Dersom retten benytter dette alternativet, antar departementet at det i en del tilfeller kan være hensiktsmessig å be om en kortfattet skriftlig erklæring. Dette kan både ha rettsikkerhetsmessige fordeler og være en besparelse ressursmessig og kostnadsmessig dersom det viser seg at saken ikke løses i minnelighet. Dersom slik erklæring avgis, antar departementet at dokumentet kan benyttes som bevis i saken på linje med tradisjonelle sakkyndige erklæringer.»
Andre undersøkelser kan være gjennomgang av barnevernsdokumenter, BUP-journal, helsejournaler mv. Det vil imidlertid ikke lages en full sakkyndig utredning mens saken er under konflikt- og forsoningsmodellen, hvilket først vil gjøres dersom saken går til hovedforhandling, og retten finner det nødvendig. I Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 26 og 27 er det angitt litt nærmere om de undersøkelser den sakkyndige kan gjøre under saksforberedelsen:
«Den sakkyndiges arbeid for å innhente opplysninger etter § 61 første ledd nr. 1 tredje punktum kan dreie seg om gjennomgang av dokumenter, samtaler med partene, observasjoner av barnet i hente/bringesituasjonen eller sammen med partene, samtaler med barnet, funksjonskartlegging eller innhenting av informasjon fra andre, eventuelt deler av dette. Det vises også til framstillingen foran under punkt 2.3.5. Et oppdrag om å gjøre undersøkelser for å klarlegge forholdene i saken etter § 61 nr. 1 tredje punktum bør ikke bli for omfattende.
Med utgangspunkt i et begrenset forarbeid, vil den sakkyndige ofte ha et bedre grunnlag for å anbefale videre metodevalg og/eller bidra i forhandlinger, enn når bare stevning, tilsvar, og eventuelt korte innledningsforedrag og partsforklaringene er grunnlaget.
Dersom den sakkyndige gjennom sitt arbeid erfarer at det kommer fram opplysninger som kan peke i retning av at beskyttelse av barnet i større grad bør være et tema, vil det være naturlig å ta dette opp med oppdragsgiver (dommeren). Dommeren vil da ha mulighet til å be den sakkyndige utarbeide en kortfattet skriftlig erklæring mht. til disse temaene, eventuelt utrede dette nærmere i form av en tradisjonell erklæring etter § 61 første ledd nr. 3»
Den sakkyndige må under saksforberedelsen forsøke å veilede partene rundt en mulig løsning og realitetsorientere partene til en viss grad om hvordan saken fremstår for den sakkyndige, uten at den sakkyndige inhabiliserer seg. Under saksforberedelsen kan den sakkyndige i de saksforberedende møtene rapportere om sine observasjoner, og gi partene råd om tenkbare løsninger både generelt og konkret.
En sakkyndig kan imidlertid inhabilisere seg dersom vedkommende uttaler seg før bevisføringen i en hovedforhandling om hva som bør være løsningen på barnefordelingen i saken. Å rådgi og realitetsorientere uten å angi en konklusjon/løsning er en vanskelig balansegang for de sakkyndige, der man ofte bruker generaliseringer på hva som er vanlig i liknende saker, og prøver å fremholde hensyn som er særlig viktige for barnet i den aktuelle saken. Særlig barnets behov for fravær av foreldrekonflikt og behov for begge foreldre i livet, er vanlig at fremholdes som viktig. Sakkyndig vil også prøve i den grad det er naturlig å få foreldrene inn på en forsoningstankegang, der man prøver å få partene til å forstå hverandres synspunkter og posisjoner og se saken fra den andres side. En dyktig sakkyndig klarer normalt å uttrykke seg på en slik måte at vedkommende ikke inhabiliserer seg, samtidig som det er mulig å forholde seg noenlunde til det den sakkyndige foreløpig tenker i vurderingen av hvor man står i saken.
Den sakkyndiges rådgivnings- og forsoningsarbeid for å få fokus på løsninger er nærmere beskrevet i Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn på side 25:
«Noen foreldres konflikt må først og fremst ses på bakgrunn av samlivsbruddet mellom to voksne som er reelt uenige om foreldreansvar, fast bosted eller samvær. Den sakkyndiges faglige kompetanse, jf. § 61 første ledd nr.1, vil i slike saker først og fremst trengs til belysning av saken gjennom spørsmål som styrer partene i retning av en mer forsonlig holdning. Den sakkyndige skal også bidra til realitetsorientering av partene og kartlegging av løsningsalternativer bl.a. gjennom generell barne- og psykologfaglig informasjon. I tillegg til dette, eller som selvstendig oppdrag, kan den sakkyndige også ha en eller flere samtaler med barnet. Målet er at konflikten bør løses eller dempes, og at partene enes om bærekraftige løsninger som eventuelt kan utprøves under faglig veiledning jf. § 61 første ledd nr. 7. Noen ganger vil det også være aktuelt at den sakkyndige forut for et eller flere saksforberedende møter har samtaler eller utfører observasjoner som kan bidra til å belyse saken jf. § 61 første ledd nr. 1 tredje punktum».
Ettersom saken kan overføres til hovedforhandling og dom etter barneloven § 61 nr. 3, og siden det under de saksforberedende møtene alltid kan avsies midlertidig avgjørelse på begjæring av en av partene, vil partene på grunn av tapsrisikoen som oftest ta til seg signaler og forslag som fremsettes av dommer og psykologisk sakkyndig i de saksforberedende møtene på en helt annen måte enn ved vanlig foreldremekling ved familievernkontorene. Prosessen med fokus på reduksjon av foreldrekonflikten bidrar til at cirka 80 prosent av sakene der konflikt- og forsoningsmodellen blir brukt, ender med forlik før hovedforhandling.
Anna Nylund har i artikkelen «Barnefordelingssaker og familier med høyt konfliktnivå» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2012 s. 215-236 – (FAB-2012-215 side 223 og 224, skrevet følgende om den sakkyndiges arbeid i realitetsorientering av partene:
«Forarbeidene og veilederen til saksbehandlingsreglene nevner realitetsorientering som et mulig virkemiddel som den sakkyndige kan bruke. Med realitetsorientering mener man i konfliktløsningsteori at partene får et mer realistisk bilde av sine krav, faktiske forhold og mulige løsninger. Realitetsorienteringen kan skje gjennom å stille partene «vanskelige spørsmål» eller å presentere informasjon på en slik måte at partene reflekterer over sine krav og mål. En annen form for realitetsorientering er evaluering. En utredning av faktiske forhold eller alternative løsninger kan også ha som funksjon å gi foreldrene en orientering om realitetene.
Realitetsorientering i form av åpne, men vanskelige, spørsmål til partene er en vanlig del av tilretteleggende mekling. Evaluering kan enten brukes som en egen form for konfliktløsning eller som et ledd i en såkalt evaluerende mekling. I evaluerende mekling skal mekleren både tilrettelegge for at partene kan forhandle om egne løsninger, og gi uttrykk for sine egne meninger om hva som er best. Disse rollene kan være forvirrende for foreldrene, og rollene kan motvirke hverandre. Evaluerende mekling er meget omstridt, siden foreldrene kan oppleve et press til å godta en løsning de ikke er fornøyde med og dermed lite villige til å etterleve. Barnets beste kan bli tilslørt i en evaluerende mekling, særlig om konfliktnivået er høyt. Grunnen er at foreldrene i en evaluerende mekling er mindre villige til å ta opp vanskelige temaer, fordi mekleren kan anbefale en løsning til retten som ikke er i tråd med det forelderen ønsker, og fordi evalueringen ofte gjøres på et mangelfullt faktisk grunnlag.
Siden loven ikke uttrykkelig nevner evaluering og realitetsorientering, og for- og etterarbeidene bare har spredte kommentarer om realitetsorientering, virker det som lovgiver ikke mener at realitetsorientering eller evaluering er en egen form for konfliktløsning. Ifølge forarbeidene skal partene ikke presses til forlik. Dette bør tolkes som at lovgiver generelt er mot metoder som innebærer en stor risiko for forlikspress, inklusive evaluerende mekling».
En viktig del av de saksforberedende møtene og konflikt- og forsoningsmodellen er at det skal søkes inngått midlertidige avtaler under de saksforberedende møtene etter barneloven § 61 nr. 7:
«Retten kan gje partane høve til å prøve ut ei førebels avtale for ei nærare fastsett tid. Retten kan oppnemne ein sakkunnig eller annan eigna person til å rettleie foreldra i prøvetida».
Til saksforberedende møte nummer to eller tre, vil mye av den sakkyndiges rolle være fokusert på å evaluere og rådgi om videre opptrapping eller oppfølging av de avtaler som er inngått på forrige møte, eller eventuelt evaluere ordninger avsagt ved kjennelse som midlertidig avgjørelse.
Erfaringene i perioden mellom rettsmøtene og den sakkyndiges vurdering av om ordningen har vært til barnets beste, skal brukes til å trygge og tilvenne partene til en langsiktig løsning etter en økt forståelse av situasjonen og barnas behov – eller i det minste som erfaringsgrunnlag til opplysning av saken, jf. barneloven § 61 nr. 1 og nr. 7. Til saksforberedende møte nummer to (dersom partene fortsetter prosessen etter barneloven § 61 nr. 1), er det derfor ofte fokus på de positive sidene ved en avtalt ordning eller en avsagt kjennelse, for å bidra til aksept for best mulig samlet foreldrekontakt i den grad ikke ordningen vanskeliggjør et foreldresamarbeid eller påvirker barna negativt i stor grad.
Camilla Bernt har i «Sakkyndige i barnelovssaker for domstolene: roller og rettssikkerhet – Del 1» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernsrettslige spørsmål 2014 s. 178-230 – (FAB 2014-178) s. 186 og 187, skrevet følgende om den sakkyndiges rolle ved evaluering av inngåtte midlertidige ordninger:
«Et kjernepunkt ved ordningen er at det er rom for foreldrene til å prøve ut midlertidige omsorgs- og samværsordninger. I § 61 nr. 7 er det bestemt at retten kan gi partene anledning til å prøve ut en foreløpig avtale i et nærmere angitt tidsrom. Retten kan oppnevne en sakkyndig eller en annen egnet person til å veilede partene i prøveperioden. Formålet med adgangen til midlertidige ordninger er å gjøre det «enklere å nå fram til avtaler i saker med sterke konflikter og usikkerhet mellom partene om hvordan avtalen vil fungere». Man antok at «[v]ed å gi foreldrene en prøveperiode vil det være mindre drastisk å gå med på en minnelig ordning, noe som igjen kan gjøre det lettere å få gjennomslag for et forlik». Videre kan en prøveperiode «være nyttig for å se hva slags avtale som i praksis fungerer best for barn og foreldre». Forslaget bygget på gode erfaringer fra de ulike prøveordningene. Muligheten for å oppnevne en sakkyndig eller annen egnet person til å veilede partene i prøveperioden var begrunnet med at sterke konflikter mellom foreldrene kunne skape behov for råd og bistand, og at det ofte ble opplevd som et problem at det ikke var oppfølging av partene etter inngått avtale eller dom. Åpningen for å kunne få hjelp av en sakkyndig rådgiver er forutsatt å kunne tjene som incitament i enkelte saker til å inngå tidsbegrensede ordninger, og kan øke sjansene for at partene inngår en varig avtale. En part er ikke bundet til den avtalte prøvetiden, og kan når som helst kreve forsøksordningen avbrutt med den konsekvens at saksbehandlingen i retten fortsetter med sikte på hovedforhandling.
Som det fremgår av dette, har sakkyndige det siste tiåret hatt flere og mer varierte oppgaver i familiesakene enn de hadde før lovendringene trådte i kraft. Videre spiller saksforberedende møter en langt større rolle. Mer overordnet signaliserer reglene et tydelig ønske fra lovgivers side om å legge til rette for minnelige løsninger som varer, og til å gjøre prosessen raskere og mindre konfliktdrivende for de involverte enn det som ofte har vært tilfellet. Ønsket om en mer smidig prosess som legger til rette for forlik, ble (opprinnelig) også støttet opp om ved et økonomisk incentiv, ved at staten skulle bære kostnadene til bruk av sakkyndig til andre oppgaver enn de tradisjonelle utredningsoppgavene i nr. 3. Ved lovendring som trådte i kraft 1. januar 2014, dekker imidlertid staten i dag også kostnader til tradisjonelle utredningsoppdrag etter nr. 3, mens partene tidligere selv måtte bære disse».
Hvis saken ikke finner sin løsning under saksforberedelsen, vil saken normalt overføres til hovedforhandling etter barneloven § 61 nr. 3. Den sakkyndige som har vært oppnevnt etter barneloven § 61 nr. 1, må da oppnevnes til å gjøre den sakkyndige utredningen etter barneloven § 61 nr. 3.
Dersom en av partene føler at den sakkyndige har uttalt seg positivt opp mot løsninger som man ikke er enig i er til barnets beste, eller den sakkyndige ikke klarer å se problemstillingene til parten, vil det ofte være naturlig å forsøke å få en ny sakkyndig, når man går over fra barneloven § 61 nr. 1 til barneloven § 61 nr. 3.
Man får ikke ny sakkyndig bare fordi man er misfornøyd, og parten må derfor normalt reise inhabilitetsinnsigelse mot den sakkyndige. I de aller fleste sakene vil retten gjenoppnevne den sakkyndige fra de saksforberedende møtene, der retten ofte vektlegger ressursbruk ved at den sakkyndige allerede kjenner saken, ny sakkyndig vil forsinke fremdriften, og ofte at barn som skal høres allerede er introdusert til den sakkyndige.
Camilla Bernt har skrevet en del om når den sakkyndige kan bli inhabil i artikkelen «Sakkyndige i barnelovssaker for domstolene: roller og rettssikkerhet – Del 2» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernsrettslige spørsmål 2014 s. 178-230 – (FAB 2014-178) s. 304:
«I familiesakene er tillitshensynet svært sentralt, ettersom det må tilstrebes at de løsningene som blir fastsatt mht. barna blir stabile og gode. På den annen side kan habilitetsregelen i domstolloven § 108 selvsagt heller ikke være slik å forstå at partenes oppfatning blir avgjørende i en situasjon der en totalvurdering av situasjonen og den sakkyndiges rolle taler for at vedkommende ikke er inhabil. Dette ville være i strid med den forståelsen av domstolloven § 108 som er lagt til grunn når det gjelder dommerhabilitet. Videre kan dårlig begrunnede inhabilitetsinnsigelser føre til trenering av saken til skade for barna, jf. barneloven § 48 første ledd om at prosessen skal legges opp i tråd med hensynet til barnets beste. Dersom partenes samtykke skal være et vilkår for at den sakkyndige får fortsette i saken, må det gis en regel etter modell av tvisteloven § 8-7 om dommerbytte etter endt rettsmekling. Hensiktsmessigheten av en slik regel for sakkyndige i familiemekling vil bli drøftet i punkt 7 nedenfor.
Det sies ofte i fremstillinger om mekling at forskjellen fra ordinær domstolsbehandling er at man i mekling har et fremtidsrettet eller fremadrettet perspektiv, i motsetning til domstolsprosessens tilbakeskuende perspektiv. Videre sies at man i mekling ikke primært har fokus på den juridisk riktige løsningen, men på hvilke løsninger partene anser som rimelige og hensiktsmessige. Denne retorikken kan kanskje være en del av begrunnelsen for at retten og den sakkyndige selv i mange tilfeller konkluderer med at sakkyndig ikke har uttalt seg eller opptrådt slik at vedkommende er blitt inhabil til utredningsoppdrag i forbindelse med hovedforhandlingen ved sin(e) rolle(r) under saksforberedelsen. Med andre ord: Når fokuset har vært på hvilke løsninger partene kan bli enige om, ikke på juridiske vurderinger og bevisproblematikk, så har man ikke inhabilisert seg som sakkyndig eller dommer. Dette er en argumentasjon som kan være treffende i noen sivile saker der det mekles».
Det er således normalt ikke lett å få «kastet» en sakkyndig. Som oftest trekker sakkyndige seg selv, dersom den sakkyndige har mange andre oppdrag. Mange sakkyndige orker ikke å utrede en sak, dersom det oppstår konflikt eller mistillit med en av partene. Ofte vil det for begge parters tillit til den sakkyndiges arbeid opp mot hovedforhandling, være bedre å få en second opinion, og la en ny sakkyndig få begynne med blanke ark. Dersom den sakkyndige mener at vedkommende ikke har uttalt seg eller skrevet noe på en måte som har gjort den sakkyndige inhabil, vil det normalt være vanskelig å få retten med på at vedkommende er inhabil uten klare holdepunkter for inhabilitet.
Camilla Bernt argumenterer likevel i artikkelen «Sakkyndige i barnelovssaker for domstolene: roller og rettssikkerhet – Del 2» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernsrettslige spørsmål 2014 s. 178-230 – (FAB 2014-178) s. 305 og 306, for at det bør være en lav terskel for at den sakkyndige anses som inhabil:
«Selv om den formelle strukturen og innretningen på prosessene er ulik, blant annet ved at den sakkyndige normalt ennå ikke har fått i oppdrag å avgi en tradisjonell sakkyndig utredning, er det altså det samme vurderingstemaet den sakkyndige står overfor. Vedkommende vil ha en del av de samme opplysningene å vurdere ut fra, men da uten den kvalitetssikringen en kontradiktorisk domstolsprosess vil medføre. Etter mitt syn er det derfor større likhet mellom det som får fokus henholdsvis ved mekling og hovedforhandling i en sak om foreldreansvar, fast bosted og samvær med barn, enn i mange andre sakstyper. Dette tilsier etter mitt syn at det må være en nokså lav terskel for å anse en sakkyndig som har bistått under mekling og/eller som veileder for foreldrene ved midlertidige forlik som inhabil. Dersom det skapes et inntrykk av at sakkyndig nesten alltid vil være habil til å avgi sakkyndig utredning til bruk ved hovedforhandlingen, vil foreldre kunne oppleve et urimelig sterkt forlikspress».
Grethe Nordhelle har i artikkelen «Praktiseringen av sakkyndighetsarbeid i barnefordelingssaker – til barnas beste?» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2011/3, vist til at mens det er klare regler for at dommer og sakkyndig kun fortsetter når partene ønsker det under rettsmekling, er det uklare regler når det mekles under barneloven § 61 nr. 1. Nordhelle etterlyser samme klare regler som for rettsmekling i forhold til om dommer og sakkyndig kan fortsette etter å ha meklet under saksforberedelsen i barnefordelingssaker:
«Rettsmeklingen i sivile saker skjer utenfor rettsmøte, og det er anledning til særmøter, jf. tvl § 8-5 (1). I rettsmekling er det også klare regler for at dommeren vanligvis kun fortsetter behandlingen av saken, hvis partene ønsker det, jf. tvl. § 8-7 (2). Det er uklare regler for mekling i barnefordelingssaker, jf. barneloven § 61, jf. § 59, 3.ledd. At barnelovsmeklingen skjer i rettsmøte utledes av barneloven § 61, jf. § 59, 3. ledd jf. tvl § 9-5. Konsekvensen av at barnelovsmeklingen skjer i rettsmøte, innebærer at kontradiksjonsprinsippet opprettholdes, at særmøter ikke kan finne sted, og at dommeren normalt ikke viker sete dersom meklingen ikke fører frem. Riktignok uttales det i forarbeidene at rettsmeklingsreglene unntaksvis kan benyttes: «… gjør det imidlertid ikke nødvendig helt å utelukke rettsmekling, dersom dommere skulle finne det regelsettet best egnet» (Ot.prp. nr. 29 2002-2003 s.46).
Når sakkyndig eller dommer er mekler, blir det en uklar meklerrolle hvis den samme personen gis mulighet til å fortsette avgjørelsesprosessen dersom mekling ikke fører frem. Partene bør kunne stole på at det som formidles i meklingsrommet, ikke influerer på avgjørelser retten treffer dersom mekling ikke fører frem. En part kan også komme uheldig ut i forhold til mekler, og bør derfor kunne stille krav om å erstatte denne personen med en ny når vedkommende skifter rolle til utreder eller dommer. Hvis ikke denne rettigheten er en tydelig premiss, kan det hemme en meklingsprosess. Dersom kravet isteden skal avgjøres etter rettens skjønn, vil det gi en usikkerhet og urimelig belastning på den parten som fremsetter et slikt krav.
I mange sammenhenger er det meklingsmetodisk viktig å kunne avholde særmøter med partene. Blant annet gjelder dette for avdekking av maktubalanse og for å sikre seg at ubalansen ikke gjør at den svakere parten presses inn i forlik. I en meklingsprosess, og særlig med et skjevt utvalg av foreldre vi møter i retten, er det meklingsmetodisk uholdbart ikke å kunne ha særmøter med partene for å avdekke mulig skjult maktubalanse. Kontradiksjonsprinsippet, som er meget sentralt under forberedelse og selve hovedforhandlingen, bør ikke gjøre seg gjeldende i en meklingsprosess forut for hovedforhandling. Konsekvensen av at man fraviker kontradiksjonsprinsippet, bør dessuten være at sakkyndig eller dommer viker sete, dersom en eller begge parter ønsker det, hvis saken går over til hovedforhandling. Da står mekler metodisk fritt, og partene vil lettere åpne seg uten å være redd for konsekvensene for en eventuell senere hovedforhandling. For å få til en god meklingsprosess, der mekler forstår hva som er årsaken til konflikten, er det sentralt at partene formidler så mye som mulig av bakgrunnsinformasjonen. Vet de at dette kan brukes mot dem i senere prosess, vil mye stoff bli holdt tilbake av taktiske grunner. Reglene for rettsmekling reflekterer på en helt annen måte en forståelse for meklingsdynamikken enn reglene i barneloven. Reglene for rettsmekling bør etter min mening nedfelles i lovens ordlyd for mekling etter barneloven, og ikke kun fremkomme som en unntaksvis mulighet hvis man studerer forarbeidene. Jeg vil derfor etterlyse en meklingspraksis der den metodiske fleksibiliteten som ligger i rettsmeklingsinstituttet benyttes. Det forutsettes også at partene blir gjort uttrykkelig oppmerksom på sin rett til å bytte ut sakkyndige eller dommer i neste hånd».