For at en domstol skal kunne fatte en avgjørelse over et rettsforhold, må domstolen ha såkalt jurisdiksjon. Hvis barnet ikke lenger bor i Norge, foreldrene og barnet har annet statsborgerskap eller kun bor midlertidig i Norge, oppstår spørsmålet om norske domstoler har jurisdiksjon og kan dømme i saken.
Det følger av barneloven § 82 første ledd at sak om «foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, kven barnet skal bu fast saman med eller samvær kan reisast for norsk domstol dersom barnet har vanleg bustad i Noreg». Videre følger det av barneloven § 82 annet ledd at norsk domstol uansett kan behandle midlertidig avgjørelse som nevnt, dersom barnet har opphold i Norge. Disse reglene om jurisdiksjon gjelder med mindre noe annet følger av overenskomst med annen stat.
Regelen i barneloven § 82 er en gjennomføring av Haagkonvensjonen av 1996 sin hovedregel i artikkel 5 om at jurisdiksjonen skal ligge i den stat der barnet har vanlig bosted – «habitual residence». Det fremgår av forarbeidene til lov om gjennomføring av Haagkonvensjonen 1996 at begrepet vanlig bosted skal tolkes i samsvar med artikkel 5, jf. Prop.102 LS (2014-2015) side 7 – 8, side 109 – 110 og side 115 og HR-2016-2262-A avsnitt 42 og 43.
Et viktig unntak fra dette er ved barnebortføring, der Staten som barnet bodde i, beholder jurisdiksjon over barnet, selv om barnet får vanlig bosted i landet det bortføres til registreres på skole osv., jf. Haagkonvensjonen 1996 artikkel 7 og Prop.102 LS (2014–2015) side 23:
«Når barnet endrer vanlig bosted går jurisdiksjonen etter konvensjonen normalt over til den staten der barnet har nytt vanlig bosted. Et viktig unntak fra dette utgangspunktet er når endring av vanlig bosted skyldes at barnet ulovlig er bortført eller tilbakeholdt. Regelen for slike tilfeller er nedfelt i artikkel 7 og innebærer at myndighetene i den staten hvor barnet hadde vanlig bosted umiddelbart før bortføringen, beholder jurisdiksjon og kan iverksette beskyttelsestiltak, til tross for at barnet er tatt med til en annen stat. Bestemmelsen er ment å bidra til å hindre barnebortføring, slik at bortfører ikke får jurisdiksjonsfordeler som følge av bortføringen. Jurisdiksjonen beholdes inntil barnet har fått vanlig bosted i en annen stat og ett av to alternative vilkår er oppfylt: Det første alternativet (bokstav a) forutsetter at nødvendige samtykker er innhentet, og det andre alternativet (bokstav b) forutsetter at det ikke er reagert mot bortføringen, det har gått lang tid og barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø. Formuleringen «wrongful removal or retention» i artikkel 7 nr. 2 gjenfinnes i Haagkonvensjonen 1980 om barnebortføring».
Det er flere saker om jurisdiksjon, der mange av tvistene dreier seg om samtykke er gitt, om det er avtalt annen jurisdiksjon og om hvor barnet har sin «habitual residence» (vanlig bosted). Tidligere var det barnets bosted som ble avgjørende, men etter ratifikasjonen av Haagkonvensjonen 1996 ble barnelovens tilknytningskriterium endret fra «bosted» til «vanlig bosted» (der barnet vanligvis bor).Ofte vil begge foreldre kunne ha tilknytning til utlandet, selv om barnet har bodd i Norge. I NOU 2020:14 «Ny barnelov Til barnets beste» side 319 til 321 er det gitt en oppsummering av hvilke tilknytningskriterer som anvendes av norske domstoler og i de fleste andre land for å anta nasjonal jurisdiksjon i internasjonale barnefordelingssaker:
«I internasjonalprivatrettslige reguleringer er det ulike tilknytningsfaktorer som er avgjørende for om reglene kommer til anvendelse. De vanligste tilknytningsfaktorene er statsborgerskap, domisil, bosted og vanlig bosted.
Bostedsbegrepet er ikke entydig. I norsk rett brukes det i ulike sammenhenger og på ulike rettsområder. Kjernen i bostedsbegrepet er den samme i alle disse sammenhengene, men den nærmere grensedragningen kan bli forskjellig fordi ulike hensyn gjør seg gjeldende. Begrepet er beskrevet som formålsbestemt, funksjonelt og relativt.
Barnelovens tilknytningskriterium var tidligere bosted. I forarbeidene ble bostedsbegrepet ikke nærmere definert, og det ble henvist til alminnelige internasjonalprivatrettslige utgangspunkter om når en person har bopel eller domisil i Norge.
Etter norsk rett er det to kriterier som avgjør om en person er bosatt her i landet: Et objektivt vilkår om faktisk opphold og et subjektivt vilkår om en hensikt om å innlede et relativt varig opphold i Norge. Når hensikten med oppholdet i Norge er uviss, blir bostedsspørsmålet avgjort ut fra mer objektive momenter. Det blir da en helhetsvurdering, hvor minstekravet er at personen faktisk må oppholde seg i Norge, jf. Rt-2005-1345 avsnitt 21. Vanligvis har barn samme bopel som foreldrene, og når foreldrene ikke lever sammen, vil barnets bopel følge den av foreldrene som barnet bor fast hos. Bostedsbegrepet er til en viss grad relativt. Det at en person regnes som bosatt i Norge etter én av disse reglene, betyr ikke nødvendigvis at vedkommende er bosatt her i alle andre relasjoner. Backer fremholder at det kanskje kan være grunn til å stille mer lempelige krav til bosted i saker om underholdsbidrag enn i saker om farskap, foreldreansvar, fast bosted og samværsrett.
I forbindelse med ratifikasjonen av Haagkonvensjonen 1996 og vedtakelsen av Haagloven ble barnelovens tilknytningskriterium endret fra «bosted» til «vanlig bosted». Dette er en oversettelse av «habitual residence», som brukes som tilknytningskriterium både i Haagkonvensjonen 1996 og en rekke andre konvensjoner. Det var ikke nødvendig å endre bostedsbegrepet i den norske barneloven for å tiltre konvensjonen, men departementet mente dette var ønskelig for å legge til rette for at lovgivningen var godt tilpasset konvensjonen.
«Habitual residence» brukes som tilknytningsfaktor i de fleste konvensjoner som er utarbeidet på Haagkonferansen for internasjonal privatrett, og den brukes også i EU-forordninger om internasjonal privatrett. Begrepet er ikke definert, verken i Haagkonferansen eller EU. Det er derfor en internasjonalprivatrettslig standard. «Habitual residence» fastsettes ved en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, og begrepet er under stadig utvikling.
Et barns vanlige bosted fastsettes ut fra barnets egen situasjon. Foreldrenes bosted vil ha betydning i denne vurderingen, men barnet kan ha vanlig bosted i et annet land enn foreldrene.
Et barns vanlige bosted kan endres umiddelbart, for eksempel hvis barnet flytter sammen med resten av familien til et annet land og barnet har skoleplass, foreldrene har arbeid, familien har en bolig i det nye landet og det er ment å være en permanent flytting.
Et midlertidig fravær medfører som regel ikke endring i vanlig bosted, men dette kan bli annerledes hvis det dreier seg om et opphold på flere år, eller uten noen planlagt retur.
Bostedsbegrepet ble endret i alle reglene i barneloven kapittel 9. Det heter i proposisjonen:
Barnelovens jurisdiksjonsregler i §§ 81 til 83 benytter noe ulike bostedsbegreper. Departementet har vurdert at det er hensiktsmessig å endre barnelovens bostedsbegrep til «vanleg bustad» i § 82, og tilsvarende endringer foreslås i barneloven §§ 81, 81 a og 83. Dette innebærer en endring fra «bosted» i betydningen «domisil» til «vanlig bosted» i betydningen «habitual residence». Endringen anses imidlertid for alle praktiske formål ikke å ha betydning.
De utgangspunktene som gjelder for tolkningen av vanlig bosted i Haagkonvensjonen 1996, vil derfor i utgangspunktet også gjelde for tolkningen av begrepet vanlig bosted i barneloven. I proposisjonen skriver departementet at «habitual residence» er den viktigste tilknytningsfaktoren i moderne internasjonal barnerett. Den konkrete vurderingen vil blant annet måtte ta hensyn til konvensjonens formål og sammenhengen vurderingen foretas i. Siden hensynet til rettsenhet og forutberegnelighet er viktig, vil det også være relevant å se hen til hvordan begrepet tolkes i andre konvensjonsstater. Det vil være av avgjørende betydning for vurderingen hvor personen faktisk bor «til vanlig». I tillegg må det stilles et visst krav til lengden på oppholdet. Ikke ethvert midlertidig opphold et sted fører til at personen har fått vanlig bosted der. Et skoleopphold på inntil et år vil for eksempel antakelig ikke være nok til å si at personen har vanlig bosted i landet. Som et utgangspunkt vil en persons vanlige bosted være der personen etter en samlet vurdering har sentrum for sine livsinteresser».
I noen tilfeller kan det oppstå spørsmål om et barn har vanlig bosted i to land. Et eksempel er en sak for Eidsivating lagmannsrett, LE-2016-176627. Saken gjaldt jurisdiksjon etter barneloven § 82. Mor var bosatt i Norge og far i Sverige, og foreldrene hadde avtalt delt bosted for sønnen som var ett år gammel. Moren anla barnelovsak i Norge, lagmannsretten måtte ta stilling til om gutten hadde vanlig bosted her i landet, slik at norske domstoler hadde jurisdiksjon. Lagmannsretten la vekt på forarbeidene til Haagloven og kunne ikke se at endringen av ordlyden fra «busatt» til «vanleg bustad» innebar noen realitetsendring. Den forståelse som tidligere var lagt til grunn av begrepet «busatt», ble derfor lagt til grunn. Gutten bodde halve tiden hos henholdsvis mor og far og hadde barnehageplass både i Norge og i Sverige, og lagmannsretten konkluderte under noe tvil med at han hadde vanlig bosted både i Norge og i Sverige».
I LE-2017-77038 ble det ikke vektlagt at begge foreldre hadde registrerte adresser i Romania, siden barnet rent faktisk hadde bodd i Norge siden fødselen:
«Etter lagmannsrettens syn må C anses å ha vanlig bosted i Norge. Lagmannsretten finner ikke å kunne legge vekt på at mor ikke har hatt lovlig opphold i Norge eller at mor og far er registrert med adresser i Romania. Etter lagmannsrettens syn må det ved vurderingen av om barnet har vanlig bosted i Norge særlig legges vekt på at barnet rent faktisk har bodd her siden fødselen for seks år siden, bare avbrutt av et forlenget opphold i Romania på ca. fem måneder, og at barnet hele tiden har bodd her sammen med sine foreldre og i det siste året sammen med sin mor og sine besteforeldre».
Høyesteretts ankeutvalg behandlet i sak HR-2019-1436-U en sak der moren hadde flyttet til Østerrike med et barn uten farens samtykke. Høyesterett slo fast at Konvensjonens hovedregel er at jurisdiksjonen skal ligge i den stat der barnet har vanlig bosted – «habitual residence». Barnet hadde fått vanlig bosted i Østerrike, men lagmannsretten hadde ikke vurdert om vilkårene i artikkel 7 om overgang av jurisdiksjon ved ulovlig barnebortføring var oppfylt. Det var usikkerhet om far hadde oversittet ettårsfristen for å kreve tilbakeføring, men det ble lagt til grunn at lagmannsretten skulle ha vurdert konkret om det kunne antas jurisdiksjon etter artikkel 7:
«20) Artikkel 7 er begrunnet i at den som ulovlig bortfører barn til utlandet, ikke skal nyte godt av dette ved avgjørelsen av om jurisdiksjon er gått over til den staten barnet bortføres til, jf. den forklarende rapport til Haagkonvensjonen, Lagarde-rapporten, som utarbeidet på initiativ av Haagkonferansen for internasjonal privatrett, side 557.
(21) Utgangspunktet er at myndighetene i staten der «barnet var vanlig bosatt umiddelbart før bortføringen», beholder jurisdiksjonen «inntil barnet har fått vanlig bosted i annen stat» og tilleggsvilkårene i artikkel 7 nr. 1 bokstav a eller b er oppfylt.
(22) Cs vanlige bosted er, som nevnt, Østerrike.
(23) Vilkåret i artikkel 7 nr. 1 bokstav a er ikke oppfylt, da det ikke foreligger opplysninger om at far har godtatt flyttingen.
(24) I artikkel 7 nr. 1 bokstav b oppstilles som tilleggsvilkår for overgang av jurisdiksjon at barnet må ha bodd i den andre staten «i minst ett år etter at … personen … som har foreldreansvar, har eller burde ha fått kjennskap til hvor barnet oppholder seg, og ingen anmodning om tilbakeføring fremmet i samme tidsrom verserer og barnet har funnet seg til rette i sitt nye miljø». Vilkårene i bokstav b er kumulative.
(25) Utvalget bemerker at det kan stilles spørsmål ved om C hadde bodd i Østerrike i minst ett år etter at far fikk eller burde ha fått kjennskap til hvor hun oppholdt seg, da far tok ut stevning om samværet ved Oslo tingrett 26. oktober 2018.
(26) Det fremgår av tingrettens kjennelse, som lagmannsretten har vist til, at far gjør gjeldende at han fikk vite om flyttingen «høsten 2017». Lagmannsretten har, som nevnt, ikke tatt stilling til om vilkårene i artikkel 7 er oppfylt, og kjennelsen inneholder da heller ingen nærmere opplysninger om på hvilket tidspunkt far fikk kjennskap til flyttingen.
(27) Dette etterlater tvil om vilkårene for avvisning av saken for norske domstoler er oppfylt.
(28) Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves».
Lovvalg
Lovvalg innebærer at selv om norske domstoler kan behandle saken (har jurisdiksjon), vil det være spørsmål om en sak med tilknytning til utlandet (eksempelvis begge foreldre og barnet er utenlandske), skal avgjøres etter norsk rett med norske regler. I noen sivile saker forekommer at saken går for norske domstoler, men at norske domstoler plikter å anvende en annen stats nasjonale regler på rettsforholdet. Det er faget internasjonal privatrett, som befatter seg med hvilket lands rett som en sak skal avgjøres etter når en sak har tilknytning til ulike land.
Mens man i skiftesaker kan oppleve at utenlandske regler må brukes på en skiftesak som går i Norge, er det i Norge lovregulert at barnefordelingssaker går under norsk rett i de tilfeller der norske domstoler kan anta jurisdiksjon og dømme i saken.
Her følger det av barneloven § 84 at saker «som høyrer under norsk avgjerdsmakt etter §§ 81 til 83, skal avgjerast etter norsk rett, med mindre anna følgjer av overeinskomst med annan stat». I praksis vil et annet lovvalg enn norsk rett kunne følge avtaler om at andre staters rett skal benyttes i eksempelvis Nordisk familierettslig konvensjon og Haagkonvensjonen 1996, som regulerer jurisdiksjon og lovvalg ved barnebortføring og internasjonale tvister om flytting til utlandet med barn.
I andre sivile forhold er det normalt adgang til å avtale hvilket lands rett som skal anvendes ved en tvist. I Rt. 1995 s. 1415 ble det om lovvalgsavtaler i et obiter dictum lagt til grunn at det må være truffet ”en klar avtale om lovvalget”, dersom det skal være adgang til å inngå lovvalgsavtaler mellom ektefeller etter norsk rett. Det betyr at det må stå nokså klart at et bestemt lands rett skal benyttes mellom partene. Det antas imidlertid at adgangen til en slik avtale er begrenset siden partene ikke har fri rådighet over sakens gjenstand i barnefordelingssaker, jf. tvisteloven § 11-4. Det vil si at norsk rett trolig uansett skal benyttes i samsvar med regelen i barneloven § 84, når saken går for norske domstoler. Når det gjelder barnefordeling, vil for øvrig betydningen av lovvalget i praksis ha mindre betydning i de fleste tilfeller, idet avgjørelsen uansett hvilket lands rett som velges skal rette seg etter «det beste for barnet», jf. Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 mv.