Det følger av tvisteloven § 20-2 første ledd at en part som har vunnet saken, «har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten». Videre følger av annet ledd at saken er vunnet «hvis parten har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige».
I utgangspunktet skal da den som får «medhold fullt ut eller i det vesentlige» få dekket omkostninger til egen advokat. Dersom den som vinner saken har fri sakførsel, skal det offentlige tilkjennes omkostningene.
Ved vurderingen av sakens utfall skal resultatet i dommen måtte veies opp mot det som ble krevd i stevningen og tilsvaret – og ankeerklæringen og anketilsvaret for ankeinstansen, jf. HR‑2019‑1947‑U avsnitt 17 og HR‑2018‑144‑U avsnitt 12. Det vil i barnefordelingssaker være enklest å vurdere om saken er vunnet, når begge parter krever fast bosted. Der vil normalt være den som får det faste bostedet, som anses for å ha fått «medhold fullt ut eller i det vesentlige», men dersom partene har vært uenige om samværets omfang, vil den som fikk bostedet ikke nødvendigvis ha vunnet saken, dersom den som ikke fikk bostedet fikk mer samvær enn det som ble krevd i stevning eller tilsvar.
Selv om det normalt ikke er vanskelig å vurdere om noen har vunnet en barnefordelingssak «fullt ut eller i det vesentlige», er det ikke alltid at retten idømmer saksomkostninger. Dersom tapende part har hatt god grunn til å gå til sak, og ikke kan bebreides særlig negativt for at det ble sak, forekommer det nokså ofte i barnefordelingssaker at retten velger å la partene bære hver sine omkostninger.
Årsaken til at omkostningsansvaret ofte deles i barnefordelingssaker, er at idømte omkostninger (som kan bli svært høye i langvarige og intense prosesser) ofte er konfliktskapende, slik at retten utviser større varsomhet med å pålegge en tapende part omkostninger i barnefordelingssaker enn i andre typer sivile saker. Ofte vil begge parter også være til dels å bebreide for at det kom til sak, og til at man ikke klarte å oppnå en minnelig løsning under de saksforberedende møtene, jf. NOU 2008:9 Med barnet i fokus – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær side 89:
«Saker etter barneloven har stor personlig betydning og reiser mange vanskelige spørsmål for partene. Vurderingstemaet er skjønnsmessig. Muligheten for flere saksforberedende møter med prøveordninger tilsier at færre saker ender med dom. Når det likevel skjer, kan begge parter ha gode grunner for å be om en dom. I slike tilfeller vil retten ofte være tilbakeholden med å idømme sakskostnader, selv om det ikke foreligger tvil om resultatet».
Praksisen med å åpne for å la partene dele omkostningene, selv om saken klart er vunnet av den ene parten, er beskrevet nærmere i NOU 2008:9 Med barnet i fokus – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær side 89:
«I saker etter barneloven viser domstolene tilbakeholdenhet med å dømme den tapende part til å betale motpartens kostnader. Disse sakene er gjenstand for en skjønnsmessig vurdering, og det kan foreligge forhold som gjør at lovens unntaksbestemmelser kommer til anvendelse. Det finnes likevel eksempler på avgjørelser hvor det ikke fremgår av domspremissene at unntaksbestemmelsenes vilkår er oppfylt, men hvor kostnadene likevel deles. Det kan være mange årsaker til dette, og det er derfor etter utvalgets oppfatning behov for å se nærmere på kostnadsreglene for saker etter barneloven».
Omkostningsavgjørelsen betydning for det videre foreldresamarbeidet som hensyn og begrunnelse, er blant annet omtalt i NOU 2008:9 Med barnet i fokus – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær side 90:
«Kostnadsansvar for den tapende part kan også forsterke følelsen av å ha tapt saken på en måte som kan forverre samarbeidsklimaet mellom partene. Det kan også medføre en økonomisk byrde som ut fra en konkret bedømmelse kan virke urimelig. Dagens kostnadsregler kan etter utvalgets syn således føre til løsninger som ikke er til barnets beste».
Videre er det uttalt i kommentarene til tvisteloven § 20-2 Tore Schei mfl. at det foreligger en praksis med å være tilbakeholden med å idømme tapende part omkostninger:
«I foreldretvister har domstolene med god grunn vært tilbakeholdne med å idømme den tapende part kostnadsansvar, jf. blant annet HR‑2016‑486‑U avsnitt 16. Retten fastsetter med barnets beste som rettesnor fremtidige ordninger i spørsmål av stor personlig betydning for partene, som de har et felles ansvar for å løse ved samlivsbrudd, se også Rt‑2010‑1528 og Rt‑2012‑570.
Det har betydelig egenverdi at foreldretvister løses i minnelighet. Mekling har derfor en fremtredende plass i saksbehandlingen for domstolene. Erstatningansvar for motpartens sakskostnader er en sanksjon som kan være velbegrunnet overfor en part som kan bebreides at det kom til sak ved å innta klart ufunderte standpunkter, ved å tviste om lite vesentlige spørsmål, eller forlenge konflikten ved å bruke rettsmidler eller reise endringssaker uten god grunn, jf. HR‑2016‑486‑U avsnitt 17. Ankeutvalget tilføyde der for øvrig at også partenes økonomi vil kunne være relevant ved vurderingen av kostnadsspørsmålet. I familiesaker har ofte den ene parten fri sakførsel. Ubalansen kan tale for at retten unnlater å tilkjenne det offentlige sakskostnader etter rettshjelploven § 23 første ledd, om saken vinnes av parten som har fri sakførsel».
Den samme praksis med tilbakeholdenhet som er beskrevet i lovkommentarene, er også uttalt i flere saker i rettspraksis, eksempelvis i LB-2020-134348:
«I foreldretvister har det utviklet seg en praksis hvor domstolene er noe tilbakeholdne med å ilegge den tapende part kostnadsansvar. Foreldrene har et felles ansvar for å komme til en løsning til beste for barna. Erstatningansvar for motpartens sakskostnader er en sanksjon som kan være velbegrunnet overfor en part som kan bebreides at det kom til sak ved å innta klart ufunderte standpunkter, ved å tviste om lite vesentlige spørsmål, eller forlenge konflikten ved å bruke rettsmidler uten god grunn, se Schei mfl., Tvisteloven kommentarutgave, Juridika, § 20-2 punkt 4.13, bekreftet à jour per 1. desember 2019, og for eksempel HR-2016-486-U.
Saken har stor velferdsmessig betydning for partene, og mor kan ikke bebreides for at det kom til sak. Etter en samlet vurdering har lagmannsretten derfor kommet til at tungtveiende hensyn tilsier at mor bør fritas for erstatningsansvar for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Lagmannsretten finner heller ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9. Dette innebærer at hver av partene bærer sine sakskostnader både for tingretten og lagmannsretten».
Videre er det etter vår erfaring også regionale forskjeller på hvor ofte det idømmes delte omkostninger. Oslo tingrett eksempelvis har et høyt antall barnefordelingssaker, og idømmer en av partene omkostningsansvar noe oftere enn andre domstoler.
I endringssaker blir det oftere idømt saksomkostninger enn saker som går for domstolene for første gang. Særlig dersom resultatet blir omtrent det samme som i forrige runde, er det ikke uvanlig at tapende part blir idømt saksomkostninger. Ankedomstolene idømmer også oftere omkostningsansvar, dersom resultatet blir det samme som for tingretten.
Ved fri sakførsel er det mer vanlig at partene bærer egne omkostninger, og særlig hvis den med fri sakførsel er den vinnende part.
I praksis vil retten ofte se hen til om parten har forsøkt å forlike utenrettslig, og om man har forsøkt å unngå søksmål gjennom meklinger og utenrettslig korrespondanse mv. Motsatt vil det ofte bli omkostningsansvar, dersom tapende part har fått tilbudt og avslått noenlunde den ordningen man sitter igjen med etter dom. Hvordan partene har opptrådt under saksforberedelsen i forhold til å forsøke å komme til løsninger, kan også få en del betydning for om det blir idømt omkostninger.
Ved rettsforlik er det vanlig at hver av partene bærer egne omkostninger, og partene oppfordres til å dele omkostningene ved rettsforlik i barnefordelingssaker, idet delte omkostninger etter et forlik antas å være til barnets beste. Imidlertid kan man inngå rettsforlik, og be retten avsi kjennelse på omkostningsavgjørelsen etter tvisteloven § 19-11 fjerde ledd. Retten skal da avgjøre spørsmålet om saksomkostninger etter skjønn, og ikke etter reglene i tvisteloven kap. 20. Retten må da avsi en kjennelse om omkostningene.
Rettens kompetanse ved en slik skjønnsmessig avgjørelse av saksomkostningene etter inngått rettsforlik er nærmere beskrevet i kommentarene til tvisteloven § 19-11 fjerde ledd Tore Schei mfl.:
«Fjerde ledd gir hjemmel for at partene kan inngå rettsforlik og overlate avgjørelsen om sakskostnader til rettens avgjørelse ved skjønn. De har ikke adgang til å avtale at retten skal avgjøre sakskostnadene etter tvistelovens alminnelige regler, jf. Rt‑2011‑495 avsnitt 21.
Avgjørelsen skal baseres på en bred skjønnsmessig vurdering, jf. HR‑2016‑1335‑U. Retten står temmelig fritt med hensyn til arten av de momenter den vil legge vekt på. Det kan blant annet legges vekt på i hvilken utstrekning rettsforliket imøtekommer de påstander partene har nedlagt, og hva som etter en totalvurdering fremstår som rimelig, jf. Rt‑2011‑495 avsnitt 22 med henvisning til praksis etter tvistemålsloven. Det er i kjennelsen uttalt at retten – så langt den kan overskue det – også kan ta hensyn til hva som ville blitt et sannsynlig domsutfall. Domstolene er imidlertid med god grunn tilbakeholdne med å gi uttrykk for noe syn på resultatet i saker som forlikes».