Barns menneskerettigheter er sikret gjennom flere internasjonale konvensjoner, der FNs konvensjon om barns rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen) er den mest sentrale. Barnekonvensjonen er gjort til direkte norsk rett gjennom menneskerettighetsloven § 2, og ved eventuell motstrid med andre rettsregler skal konvensjonens regler gis forrang etter menneskerettighetsloven § 3. Staten har også en forpliktelse til å følge menneskerettighetene etter Grunnloven § 92, som lyder:
«Statens myndigheter skal respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i denne grunnlov og i for Norge bindende traktater om menneskerettigheter».
I tillegg er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) relevant i forhold til å sikre barnet rett til familieliv mv. EMK artikkel 8 nr. 1 beskytter retten til respekt for privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Det følger av EMK artikkel 8 nr. 2 at det bare kan gjøres inngrep i rettighetene når inngrepet er hjemlet i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig (proporsjonalt).
En kortfattet oppsummering av betydningen av barns menneskerettigheter i barnefordelingssaker, er gitt i NOU 2020:14 «Ny barnelov Til barnets beste» side 80:
«Barns menneskerettigheter materialiserer seg på ulike måter i barneloven. For det første er barn gitt selvstendige prosessuelle rettigheter som bygger på barns menneskerettigheter. Dette er først og fremst operasjonalisert gjennom barns rett til å bli hørt i saker etter barneloven, som bygger på Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 12. For det andre gir barns menneskerettigheter noen skranker mot foreldrenes myndighet etter foreldreansvaret, slik for eksempel retten til beskyttelse mot vold etter barnekonvensjonens artikkel 19 setter skranker for adgangen til bruk av fysisk makt i oppdragelsen. For det tredje ligger barns menneskerettigheter til grunn som styrende avveiningsnormer for avgjørelser som skal treffes etter loven. Barneloven § 48 er styrende for avgjørelser etter barnelovens kapittel 7 og bygger både på prinsippet om barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3 og retten til beskyttelse mot vold og overgrep etter konvensjonens artikkel 19».
De mest sentrale rettighetene til barna i FNs konvensjon om barns rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen), og som kan få anvendelse i barnefordelingssaker, er:
- Barnekonvensjonens artikkel 2 om at statene «skal respektere rettighetene til barn uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets, dets foreldres eller verges «rase, hudfarge, kjønn, språk, religion, politiske eller annen oppfatning, nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse, eiendomsforhold, funksjonshemming, fødsel eller annen stilling»
- Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 om at «ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn».
- Barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2 om at barn har rett til «omsorg og beskyttelse, og at statene skal respektere rettighetene og forpliktelsene til foreldre, verger eller andre som har ansvaret for barn», og at barn bør vokse opp «i et familiemiljø, i en atmosfære av glede, kjærlighet og forståelse for å sikre full og harmonisk utvikling av deres personlighet».
- Barnekonvensjonens artikkel 6 nr. 1 og 2 om at barn har en «iboende rett til livet», og at statene å «så langt det er mulig, sikre at barnet overlever og vokser opp».
- Barnekonvensjonen artikkel 7 nr. 1 om at barn har «rett til fødselsregistrering, navn, statsborgerskap og til så langt det er mulig å kjenne sine foreldre og å få omsorg fra dem».
- Barnekonvensjonens artikkel 8 nr. 1 om statenes plikt til å «respektere barnets rett til å bevare sin egen identitet, herunder statsborgerskap, navn og familieforhold som er anerkjent av loven, uten ulovlig innblanding».
- Barnekonvensjonen artikkel 9 om barnets rett til familieliv, der barn «ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot deres vilje», utenom når dette er til barnets beste. Videre etter artikkel 9 nr. 3 at partene skal «respektere den rett et barn som er atskilt fra en eller begge foreldre, har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste».
- Barnekonvensjonen artikkel 12 om at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt får «gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet» «i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett».
- Barnekonvensjonen artikkel 16 om barnets rett til privatliv gjennom rett til beskyttelse mot «vilkårlig eller ulovlig innblanding i hans eller hennes privatliv, familie, hjem eller korrespondanse og heller ikke for ulovlige angrep mot hans eller hennes ære eller omdømme».
- Barnekonvensjonen artikkel 19 om at barnet har rett til «vern mot vold, overgrep og utnyttelse fra sine omsorgspersoner» enten det er foreldre, verger eller andre som har omsorgen for barnet».
- Barnekonvensjonen artikkel 30 om barn fra etniske, religiøse eller språklige minoriteter eller personer som tilhører en urbefolkning sin rett til å leve i pakt med sin «kultur, til bekjennelse og utøvelse av sin religion og retten til å bruke sitt eget språk».
- Barnekonvensjonen artikkel 34 om at barn skal vernes mot seksuell utnyttelse.
I tillegg er det gitt en oppsummering av andre viktige rettigheter for barn i Ot.prp.nr.45 (2002–2003) Om lov om endring i menneskerettsloven mv. (innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk lov på side 11 og 12:
«De sivile og politiske rettigheter omfatter bl.a krav om ikke-diskriminering (art. 2), rett til liv (art. 6), rett til navn, statsborgerskap og identitet (art. 7 og 8), rett til ikke å skilles fra foreldrene med mindre det er til barnets eget beste, og til rettslig overprøving av avgjørelser om å skilles fra foreldrene (art. 9). Videre omhandles rett til ytringsfrihet (art. 13), tanke-, samvittighets- og religionsfrihet (art. 14), forenings- og forsamlingsfrihet (art. 15) og rett til beskyttelse av privatlivet (art. 16). Konvensjonen gir videre barn som er plassert av myndighetene for omsorg, vern eller behandling, rett til periodisk overprøving av behandlingen og alle andre forhold av betydning for barnets plassering (art. 25). Den forbyr tortur, dødsstraff og ulovlig frihetsberøvelse. Dessuten gir den rett til overprøving av frihetsberøvelse (art. 37) og rettssikkerhetsgarantier i forbindelse med straffesaker (art. 40).
Blant de økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene finner man krav om at statene skal gi spesiell beskyttelse til barn som ikke kan være i familiemiljøet (art. 20) og flyktningbarn (art. 22), anerkjenne at funksjonshemmede barn skal ha et fullverdig liv og ha rett til spesiell omsorg (art. 23), anerkjenne barnets rett til den høyest tilgjengelige helsestandard (art. 24), rett til sosial sikkerhet (art. 26), adekvat levestandard (art. 27), utdannelse (art. 28 og 29), hvile og fritid (art. 31), beskyttelse mot økonomisk utnyttelse og skadelig arbeid (art. 32), narkotika (art. 33), seksuell utnyttelse og misbruk (art. 34), barnehandel (art. 35) og andre former for skadelig utnyttelse (art. 36).»
En mer utfyllende drøftelse av de viktigste av barns rettigheter og rettighetenes betydning i barnefordelingssaker er gitt i Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) pkt. 3.1 s. 16 og 17:
«FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989, barnekonvensjonen, gir barn et særlig menneskerettsvern, og inneholder både bestemmelser om alminnelige menneskerettigheter og om særlige rettigheter for barn.
Barn har en grunnleggende rett til beskyttelse nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 3.2. Det følger også av barnekonvensjonen artikkel 19 at barn har rett til forsvarlige oppvekstkår og at myndighetene har en plikt til å treffe alle mulige tiltak for å beskytte barn mot fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk. Videre har medlemsstatene ansvar for å treffe tiltak for å bekjempe at barn ulovlig føres ut av landet, jf. artikkel 11. Det er ingen tvil om at barnets rett til beskyttelse mot vold og overgrep går foran andre rettigheter etter konvensjonen.
FNs barnekonvensjon bygger blant annet på et prinsipp om at barnets beste skal komme i første rekke i alle beslutninger vedrørende barnet, jf. konvensjonens artikkel 3.1:
«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»
Bestemmelsen har flere funksjoner, herunder at barnets beste som et grunnleggende prinsipp, skal reflekteres i lovgivningen og i alle avgjørelser vedrørende barnet. Samtidig skal barnets beste inngå i fortolkningen og anvendelsen av andre bestemmelser i konvensjonen. Barnets beste skal komme i første rekke, men skal ikke nødvendigvis være det eneste kriterium ved avgjørelsen av konkrete saker om barnets forhold. Barnets rett til samvær med sine foreldre skal vurderes opp mot dets rett til beskyttelse mot eksempelvis vold og overgrep fra foreldrene. Etter konvensjonens artikkel 9.3 påhviler det medlemsstatene å respektere retten for et barn, som er adskilt fra den ene eller begge foreldre, til å opprettholde regelmessig personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldre, med mindre dette strider mot barnets beste»
De ulike bestemmelsene i Grl. § 104 beskytter barns rettigheter på tilsvarende måte som reglene i barnelova og barnevernloven. Verken i Grunnloven eller de sentrale barnelovene er det lenger en nedre grense for retten til å bli hørt. Etter Barnekonvensjonen (BK) art. 1 er barn definert som personer under 18 år, og etter forarbeidene er det rimelig å legge samme aldersgrense til grunn for forståelsen av Grl. § 104.
Forarbeidene til den nye Grl. § 104 bidrar riktignok lite til å klargjøre når barns medvirkningsrettSide 101skal gå over i bestemmelsesrett, noe heller ikke Barnekonvensjonen gjør. I Dok. 16 (2011-2012) uttales på s. 191:
Formuleringer av barns medbestemmelsesrett kan ta utgangspunkt i barnets rett til å bli hørt og barnets rett til å øve innflytelse på de beslutninger som gjelder barnet selv. Den innflytelsen barnet har over beslutningene, vil deretter måtte avhenge av barnets alder og utvikling. Ungdom som nærmer seg 18 år, skal normalt ha større innflytelse på beslutninger enn for eksempel 7-åringer. […]
Utvalget finner at en grunnlovsbestemmelse om barns rettigheter bør inkludere en formulering om at barn har rett til å bli hørt, og at de bør ha rett til å øve innflytelse på beslutninger som gjelder dem selv.
I det videre skal nevnes de viktigste initiativene som har ført fram til dagens regler om barns med- og selvbestemmelsesrett, basert på forslag fra (minst) tre ulike regjeringer. Barnelovutvalgets utredning dannet som nevnt grunnlaget for Ot.prp.nr.62 (1979-1980) med forslag til ny barnelov.
Vel 20 år senere ble BK inkorporert i menneskerettsloven ved endringslov l. aug. 2003 nr. 86. Parallelt ble det foretatt endringer i bl. § 31 ved endringslov 20. juni 2003 nr. 40 (i kraft 2004). Viktige endringer fulgte så ved vedtakelsen av vergemålsloven (lov 26. mars 2010 nr. 9) og gjennom ikrafttredelsesloven for samme. Endelig skal nevnes endringslov 21. juni 2013 nr. 62 som hadde et hovedfokus på barneperspektivet i foreldretvister».
I samme forarbeider i Prop.167 L (2016-2017) Endringer i barnelova og straffeloven mv. (bedre rettsvern for barn mot vold og overgrep side 19, er det redegjort ytterligere for viktige enkeltbestemmelser i FNs barnekonvensjon:
«Fortalen til barnekonvensjonen viser til at «barn bør vokse opp i et familiemiljø, i en atmosfære av glede, kjærlighet og forståelse for å sikre full og harmonisk utvikling av deres personlighet». Barn har en grunnleggende rett til beskyttelse nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 2. Det følger også av barnekonvensjonen artikkel 19 at myndighetene har en plikt til å treffe alle mulige tiltak for å beskytte barn mot fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk. Barnets rett etter barnekonvensjonen til beskyttelse mot vold og overgrep er også en del av vurderingen av barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3.
Barn har etter barnekonvensjonen artikkel 7 nr. 1 rett til å kjenne sine foreldre og «få omsorg fra dem» og myndighetene skal ifølge artikkel 9 nr. 1 første punktum «sikre at barn ikke blir skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når kompetente myndigheter, som er underlagt rettslig prøving, i samsvar med gjeldende lover og saksbehandlingsregler, beslutter at slik atskillelse er nødvendig av hensyn til barnets beste.» Slik beslutning kan ifølge artikkel 9 nr. 1 andre punktum «være nødvendig i særlige tilfeller som for eksempel ved foreldres mishandling eller vanskjøtsel av barnet, eller dersom foreldrene lever atskilt og det må treffes en avgjørelse om hvor barnet skal bo.» Selv om et barn er atskilt fra en eller begge foreldrene skal myndighetene respektere den rett barnet har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste. Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 2 stiller krav til saksbehandlingen av saker om atskillelse ved at samtlige berørte parter, også barnet, skal gis anledning til å delta i saksbehandlingen og framføre sine synspunkter.
Av fortalen til barnekonvensjonen går det også fram at «barn på grunn av sin fysiske og psykiske umodenhet har behov for spesielle beskyttelsestiltak og særlig omsorg, herunder egnet lovfestet beskyttelse både før og etter fødselen».
Det framgår av artikkel 34 i barnekonvensjonen at partene påtar seg å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk. For dette formål skal partene særlig treffe alle egnede tiltak for å hindre at noen tilskynder eller tvinger et barn til å delta i enhver form for ulovlig seksuell aktivitet eller utnytter barn ved å bruke dem til prostitusjon eller andre ulovlige seksuelle handlinger. Det framgår endelig av artikkel 36 at partene skal beskytte barnet mot alle former for utnytting som kan skade barnets ve og vel.
FNs barnekonvensjon bygger blant annet på et prinsipp om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger som berører barnet, jf. konvensjonens artikkel 3 nr. 1:
«Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»
Bestemmelsen har flere funksjoner, herunder at barnets beste som et grunnleggende prinsipp, skal reflekteres i lovgivningen og i alle avgjørelser vedrørende barnet. Samtidig skal barnets beste inngå i fortolkningen og anvendelsen av andre bestemmelser i konvensjonen. Hensynet til barnets beste skal være grunnleggende, men skal ikke nødvendigvis være det eneste kriterium ved avgjørelsen av konkrete saker om barnets forhold.
Det må foretas en konkret og individuell avveining av de ulike rettighetene i barnekonvensjonen, men hensynet til barnets beste skal alltid være grunnleggende, jf. FNs barnekomité generell kommentar nr. 14. I barnekomiteens generelle kommentar nr. 13 om vold mot barn understreker komiteen familiens primære rolle i omsorgen for barn, men uttaler også at vold mot barn ofte utøves innad i familien. Derfor understreker komiteen at det kan være nødvendig å gripe inn i familien der et barn utsettes for vold eller overgrep av familiemedlemmer.
Det kan utledes av EMDs praksis at vernet mot umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK artikkel 3 innebærer at myndighetene etter omstendighetene har en positiv plikt til å beskytte barn mot vold og overgrep. Det vises i denne sammenheng til omtalen i NOU 2008:9 Med barnet i fokus, Vedlegg 2 punkt 3.2.2. Karl Harald Søvig omtaler der dommer i EMD om statens ansvar for manglende barneverntiltak og mener at «de samme vurderingsnormene vil være relevante i barnefordelingstvister».