Prosessrisiko (eller søksmålsrisiko) er risikoen for å tape en sak. Vurdering av prosessrisiko er relativt vanskelig, siden begge parter i de saker som havner for retten, stort sett er tilnærmet like overbevist om at de har rett, og at den andre part kommer til å tape saken. Allerede det at den andre part tar sjansen på at saken bringes inn for domstolene, bør gi et signal om at det vil foreligge prosessrisiko for begge parter.
Det som gjør vurdering av prosessrisiko spesielt vanskelig i barnefordelingssaker, er at det i praksis normalt er en psykologisk sakkyndig som utreder saken og gir anbefaling til retten av det skjønnsmessige «til beste for barnet», som avgjør saken. Retten pleier i de fleste tilfeller å følge den sakkyndiges anbefalinger i store trekk, og særlig på forhold som fast bosted mv. Det er størst risiko i forhold til fast bosted, siden en slik sak normalt er enten bosted eller ikke.
Det er også vanskelig å spå hvilke hensyn som blir vektlagt mest i vurderingen av hva som er «til beste for barnet» etter barneloven § 48, som er den skjønnsmessige vurderingen som skal legges til grunn i alle spørsmål om fast bosted, samvær eller foreldreansvaret mv. I LG 2016 s. 7553 er det gitt en kortfattet oppsummering av de viktigste hensyn under skjønnet «barnets beste».:
«Det rettslige utgangspunkt i vurderingen av fast bosted og samvær er hva som er til barnets beste, jf barneloven § 48. Barnets beste er et skjønnsmessig kriterium som innebærer at spørsmålet om fast bosted og samvær må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering av barnets interesser i den enkelte sak. I denne vurderingen inngår bl a momenter som risikoen ved miljøskifte, hensynet til mest mulig samlet foreldrekontakt, barnets ønsker, barnets følelsesmessige tilknytning til hver av foreldrene, hvem av foreldrene som har hatt hovedomsorgen for barnet under samlivet, foreldrene personlige egenskaper m v. I vurderingen er det barnets interesser som er det sentrale, og foreldrene sine interesser må vike i denne vurderingen».
Siden den sakkyndiges utredning i praksis vil avgjøre store deler av saken, vil sakens muligheter være avhengig av at man får en så god sakkyndig utredning som mulig under saksforberedelsen. Mye av mulighetene for å vinne saken skapes derfor under saksforberedelsen og arbeidet med den sakkyndige. Som advokat kan man ved en vurdering av en sak og prosessrisikoen kun forholde seg til klientens vurdering av de faktiske forhold, og til de dokumenter som foreligger i saken. I en barnefordelingssak vil imidlertid mye av «bevisføringen» skje gjennom den sakkyndiges besøk i hjemmene med dybdesamtaler med partene, høring av barna, samtaler med komparenter som skole og barnehage mv. og samspillobservasjon i hjemmene. Det er vanskelig å forutsi hvordan disse samtalene og undersøkelsene vil gå. Hvordan du fremstår overfor den sakkyndige, hva barna sier til den sakkyndige og hvordan samspillet med barna i hjemmene fremstår overfor den sakkyndige vil derfor ofte få avgjørende betydning for utfallet.
Liv Johanne Martinsen beskriver i artikkelen «Barnets beste ved fastsettelse av fast bosted for barn», Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2013/1, følgende om hvor ofte den sakkyndige følges av lagmannsretten:
«I 11 av 22 dommer med sakkyndighetsvurdering dømte lagmannsretten i henhold til anbefalingene til den sakkyndige. I seks av dommene sa ikke sakkyndighetsvurderingen, slik den ble fremstilt i dommen, noe om ønsket resultat, eller den sier at begge foreldrene anses like gode som omsorgspersoner.
I én av sakene ble anbefalingen delvis fulgt, dvs. for én av to søsken. Det er da igjen fire (18 %) dommer hvor domstolen ikke dømte i henhold til den foreliggende sakkyndighetsvurderingen.
Resultatet viser at sakkyndighetsvurderingen står sentralt i lagmannsrettens vurderinger. Nedenfor kommer noen eksempler på hvordan lagmannsretten vurderte, sett i forhold til sakkyndighetsvurderingen».
Dersom en sakkyndig har kommet med klare anbefalinger om løsningen til barnas beste i sin endelige rapport, være stor prosessrisiko å gjennomføre en hovedforhandling i strid med den sakkyndiges anbefalinger. I barnefordelingssaker vil man derfor nokså ofte søke å forlike saken før hovedforhandling, dersom den sakkyndige har kommet med tydelige anbefalinger på spørsmål om omsorgen og/eller samværets omfang, for å unngå eller begrense risikoen for idømte saksomkostninger.
En sjelden gang er den sakkyndige i tvil om resultatet på det tidspunkt rapporten avgis, og rapporten avgis med åpen konklusjon eller med forbehold. Da ønsker gjerne den sakkyndige å få vurdert bevisene (viktigst vil ofte være vitneforklaringer) i full bredde under hovedforhandlingen, før konklusjon kan avsies. Ved en mer nøytral rapport med ulike forbehold, vil det kunne hefte mer usikkerhet ved hva som vil bli den sakkyndiges anbefaling eller rettens konklusjon, før man har gjennomgått hovedforhandlingen.
Ved saksanlegget er barnefordelingssaker annerledes å vurdere prosessrisiko for enn andre saker, siden verken retten eller den sakkyndige foretar en ren sannsynlighetsvurdering av påstander om faktum, der det som i andre sivile saker legges til grunn det ene eller andre påståtte faktum ut fra sannsynlighetsovervekt. Det sies ganske klart i HR-2020-1843-A avsnitt 34 opp mot vurdering av fast bosted «Det er ikke tale om en vanlig bevisvurdering, men om en bred, fremtidsrettet vurdering av de alternativene som foreligger».
I den sakkyndige barnefaglige vurderingen av hva som er «til barnets beste» vil derfor den sakkyndige forholde seg til at partene har hver sin virkelighetsforståelse, og i stedet utrede saken ut fra barneperspektivet, der det viktige er hvordan foreldrekonflikten og foreldrenes omsorgsegenskaper fremstår for barnet. Bevisvurderingen i barnefordelingssaker blir derfor i noen grad en mer intuitiv vurdering enn bevisvurderingen i andre sivile saker med stor grad av synsing og til en viss grad skjult utfylling av uklarhet i faktum (spekulering), siden det legges opp til en prognostisk fremtidsrettet tilnærming om hva som vil være barnets beste. I praksis vil det være den sakkyndiges faglige vurderinger som tar opp i seg disse antagelsene og håndteringen av faktisk usikkerhet med seg. Den sakkyndiges tilgang til informasjon fra besøk i hjemmene, observasjonssamvær og dybdesamtaler blir derfor gjerne avgjørende i det bilde av faktum som retten legger til grunn.
Når barnets beste skal utredes, vil den sakkyndige derfor bygge sine vurderinger på personlige inntrykk under samtalene med partene, samspillobservasjoner, logiske slutninger, livserfaring, menneskekunnskap, generelle formodninger og antagelser og psykologisk fagkunnskap om menneskelig atferd og barns følelsesmessige behov osv. Særlig samspillobservasjoner vil være viktige i å måle foreldretilknytning, omsorgsevner og samværskompetanse, og mye av sakens utfall vil i praksis ofte kunne avhenge av om samspillsobservasjonene er gode, normale eller dårlige.
Det er ofte en stor risiko og usikkerhet knyttet til barnets mening i saker med større barn. Barnets mening kan være påvirket av lojalitetskonflikt, men domstolene og sakkyndige vil likevel i mange tilfeller likevel følge barnets mening. I andre saker vil meningen til barn som er påvirket av lojalitetskonflikt vektlegges lite, og utfallet er ofte avhengig av hvor dyp foreldrekonflikten er og hvor ambivalent barnet er i sine uttalelser.
Samlet foreldrekontakt gir en del forutsigbarhet på at det skal være kontakt med begge foreldre, slik at løsninger som gir lite samlet foreldrekontakt på generelt grunnlag vil være vanskelig å oppnå. Prosessrisiko er normalt større for en bekymret part på grunn av hensynet til samlet foreldrekontakt. Hvis bekymringene er knyttet til mulige straffbare forhold som vold og seksuelle overgrep uten bevis som uttalelser fra barnet selv mv., vil det øke risikoen betraktelig.
Nedsiden kan også bli større enn det som var utgangspunktet før saken begynte eksempelvis, dersom retten velger å flytte barnets bosted i en sak for å få bedre samlet foreldrekontakt, der bostedsforelderen krever nullsamvær eller samvær med tilsyn. Saker med vold, seksuelle overgrep og ekstreme høykonfliktsaker er spesielt vanskelig å spå utfallet av, dersom det ikke er klare bevis eller barnet selv bekrefter overgrep mv.
Hensynet til samlet foreldrekontakt er såpass viktig at det er mindre risiko knyttet til sak om samvær. Det stilles derfor ikke like strenge krav til samværskompetanse som til bostedskompetanse, der fast bosted-vurderingen også skal fokusere på en prognose for barnet ved det aktuelle bosted.
Et annet forutsigbart moment er betydningen av å få redusert foreldrekonflikten, slik at løsninger som kan redusere foreldrekonflikten også vil være noe man forsøker å etterstrebe.
I barnefordelingssaker er det problematisk at det som regel vil være påstand mot påstand om faktum, som gjerne håndteres som at partene har hver sin virkelighetsbeskrivelse som utgjør en foreldrekonflikt. Bevismessig får man ofte ikke belyst motpartens atferd fullt ut, og det er vanskelig å få bevist hva som skjer innenfor husets fire vegger. Det er vanlig at motparten i samtalene med den sakkyndige eksempelvis underdriver (bagatelliserer) et faktum, overdriver (forstørrer eller krisemaksimerer) et faktum eller rett og slett unnlater å nevne deler av faktum, slik at faktum fremstår annerledes og mer ensrettet mot det ønskede resultat.
I boken Fritz Leo Breivik og Kate Mevik: Barnefordeling i domstolen. Når barns beste blir barns verste. Universitetsforlaget 2012, er det i kap. 3 blant annet fremhevet følgende trekk som forekommer i barnefordelingssaker, som kan gjøre vurderingen av prosessrisiko usikker:
- Mangelfull barnefaglig kompetanse i domstolen
- Mangelfull meklingskunnskap hos dommere og hos sakkyndig
- Domstolen viser liten evne og vilje til å avsløre manipulasjon
- Domstolen tar i for liten grad vold mot barn på alvor
- Ordningen med to lover (barneloven og barnevernloven) hindrer en god og effektiv samordnet innsats overfor barn som har to hjem
- Sakkyndiges deltagelse under forhandlingene kan gi et feilaktig inntrykk av at forhandlingene skjer på et barnefaglig grunnlag
Om bosted er det gjort en del undersøkelser om mor eller far får fast bosted, men disse begynner å bli gamle, og det har skjedd mye på 20 år, jf. Ot.prp.nr.29 (2002–2003) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv Side 12 og 13:
«I undersøkelsen «Foreldresamarbeid etter skilsmisse» av Moxnes og Vinge (Allforsk 2000) fant forskerne at 76 prosent av barna bor fast hos mor, 12 prosent bor fast hos far, mens 10 prosent av barna har foreldre som praktiserer delt bosted. Undersøkelsen tar for seg skilte foreldre i to kommuner i Trøndelag.
Nyere forskning om avtalepraksis kan tyde på at partene blir enige om at barna skal bo fast hos far noe oftere enn tidligere. Det ser også ut til at flere foreldre avtaler delt fast bosted for barna. Når foreldrene inngår privat avtale om barnefordeling, kommer partene allikevel som regel frem til at barna skal bo hos mor».
I Ot.prp.nr.29 (2002–2003) Om lov om endringer i barneloven mv. (Nye saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene mv) side 14 ble det vist til at en undersøkelse viser at i 70% av sakene var en eller begge foreldre problembelastet, og at det oftere ble besluttet at barna skulle bo fast hos mor enn hos far:
«Psykolog Katrin Koch har gjort en undersøkelse av barnefordelingssaker ved Oslo byrett i 1998 og deler av 1999 (NOVA Rapport 13/00 «Når mor og far møtes i retten – barnefordeling og samvær»). Undersøkelsen er en analyse av hva som kjennetegnet disse sakene, hvordan sakkyndig ble brukt og hva som ble resultatet av domsbehandlingen. Domsmaterialet viser at det oftere ble besluttet at barna skulle bo fast hos mor enn hos far. I 70 prosent av disse sakene var det dokumentert at en eller begge foreldrene var problembelastet, uavhengig av samlivsbruddet og rettssaken. Partene hadde vært i kontakt med barneverntjenesten, det psykiatriske hjelpeapparat og /eller det ble dokumentert kriminelle forhold eller rusmiddelproblemer. Undersøkelsen er også omtalt i kapittel 2.6.1. og 6.3.1. Koch fant også at konfliktnivået i sakene var gjennomgående høyt».
Avslutningsvis kan det også vises til at ca. 80% av alle barnefordelingssaker forlikes før hovedforhandling, fordi man under saksforberedelsen har klart å trygge partene i bekymringer og evaluert ordninger etter barneloven § 61 nr. 7 underveis, og/eller som følge av at den sakkyndiges rapport før hovedforhandling har kommet med en klar anbefaling eller indikert tydelig nok hva som vil bli løsningen. Det er derfor ved saksanlegget også stor sjanse for at saken blir forlikt. Videre må man etter den sakkyndiges rapport og ved avslag på forliksløsninger under de saksforberedende møtene, også hele tiden foreta løpende vurderinger av prosessrisiko ut fra hvordan saken fremstår som opplyst. Å kunne lese den sakkyndiges notater og rapporter underveis, og ta den sakkyndiges og rettens signaler gitt under saksforberedelsen gjennom realitetsorientering av partene, vil også være viktig når man skal ta stilling til om man bør ta sjansen på en dom eller forlike i saken.