Det følger av barneloven § 31 at barnet har rett til å være med på avgjørelser, og at ethvert barn som er i stand til det, skal høres før det tas avgjørelser om personlige forhold. Meningen til barnet skal bli vektlagt etter barnets alder og modenhet. Det fremgår videre av bestemmelsens andre ledd at et barn som har fylt syv år og yngre barn som er i stand til å danne seg egne standpunkt, skal få informasjon og anledning til å uttale seg før det blir tatt avgjørelser om barnets personlige forhold, herunder om hvor barnet skal bo fast og om samvær.
Videre følger det av reglene for foreldreansvaret at det begrenses etter barneloven § 30 av «dei grensene som §§ 31 til 33 set». Foreldrenes rett til å ta avgjørelser på vegne av barnet vil dermed etter hvert begrenses av barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse etter §§ 31-33 med økende alder.
I NOU 2008:9 «Med barnet i fokus» side 17 og 18 er måten barnets selvbestemmelsesrett innskrenker foreldreansvaret beskrevet nærmere slik:
«Bestemmelsesretten begrenses dels av kravet om at utøvelsen skal skje med barnets interesser og behov for øye, dels av spesiallovgivningen (for eksempel reglene om skoleplikt) og dels av barnets medbestemmelses- og selvbestemmelsesrett.
Medbestemmelsesretten er regulert i barneloven § 31. Etter andre ledd gjøres det til en plikt å høre barnets mening fra fylte 7 år, og fra fylte 12 år skal det legges stor vekt på barnets mening.
Bestemmelsen gjelder for øvrig ikke bare i forhold til foreldre, men i forhold til alle som har med barnets personlige forhold å gjøre – også domstoler, helsepersonell mv. Medbestemmelsesretten i barneloven suppleres av særbestemmelser i spesiallovgivningen – etter navneloven § 12 må for eksempel et barn som har fylt 12 år samtykke til navneskifte.
Den generelle selvbestemmelsesrett inntrer når barnet blir myndig, dvs. 18 år, jf. vergemålsloven § 1. På enkelte områder har barnet selvbestemmelsesrett ved lavere alder, jf. barneloven § 32 om utdannelse og retten til å være medlem i foreninger (15 år)».
Barneloven § 32 sier at barn som er fylt 15 år, selv avgjør «spørsmål om val av utdanning og om å melde seg inn i eller ut av foreiningar». Barneloven § 33 slår fast at foreldrene skal «gje barnet stendig større sjølvråderett med alderen og fram til det fyller 18 år».
Barnets rett til medbestemmelse i økonomiske forhold er regulert i vergemålsloven § 40, som har en 14-års grense. Fra 16-års alder får ikke lenger foreldrene innsyn i barnets helseopplysninger uten samtykke, og dersom barnet er mellom 12 og 16 år, skal ikke foreldrene få informasjon «når pasienten eller brukeren av grunner som bør respekteres, ikke ønsker dette», jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4.
Barn over 7 år skal alltid høres i barnefordelingssaker etter barneloven § 31, også i midlertidige avgjørelser mv. Tidligere var grensen for å bli hørt 12 år frem til 2003. Det vil være en saksbehandlingsfeil som kan lede til opphevelse av dommen eller kjennelsen, dersom barnet ikke er hørt før beslutningen tas.
Barnets eget ønske skal videre tillegges stor vekt etter at barnet har fylt tolv år, og vil veie tungt ut fra alder og modenhet. Barnets mening skal vurderes som en del av barnets beste-vurderingen, jf. Rt. 1990 s. 669:
«Etter barneloven § 34 skal avgjørelsen av spørsmålet om hvem barnet skal være hos, rette seg etter hva som er best for barnet. Ved denne vurderingen vil barnets eget ønske kunne være et vesentlig moment – hvor vesentlig vil avhenge blant annet av ønskets fasthet og barnets alder. Hvis det treffes en avgjørelse i strid med barnets klart uttrykte ønske, vil dette kunne skape en konfliktsituasjon som er uheldig ikke minst for barnet».
Lucy Smith beskriver barnets rett til å uttale seg om barnefordelingen og være med på å bestemme slik i artikkelen «Barnets beste og barnets uttalerett» Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB) 2004 nr. 3-4 s 223-231 – (FAB-2004-223) side 225:
«Slik barnelovens § 31 er utformet, gir den barnet en ubetinget rett til å uttale seg i forbindelse med alle rettsavgjørelser om deres personlige forhold fra det har fylt 7 år, tidligere ved fylte 12 år. Dette fremgår særlig klart når man ser andre ledd i sammenheng med første ledd. Ordlyden åpner ikke for noe unntak. Det synes også å ha vært den alminnelige oppfatning i norsk teori at barnets uttalerett etter § 31 annet ledd er en ubetinget rett».
Ofte pleier man å fristille barn fra 15 års alder, og man kan uansett regne med at det er stor sjanse for at en 15-årings mening vil veie tungt. I saker med særlig høyt konfliktnivå pleier de sakkyndige i økende grad å se hen til barnets mening, også selv om barnet muligens er preget av lojalitetskonflikt. Det viktigste vil ofte være å stoppe eller dempe konflikten mellom foreldrene, og da vil en løsning som plasserer barnet slik at det blir ro i samsvar med barnets mening kunne være å foretrekke, med mindre ikke andre hensyn tilsier en annen løsning. Se nærmere her under vår artikkel om høring av barn.
Det ble uttrykkelig presisert i Prop. 85 L (2012-2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) tydeliggjort i barneloven § 31 andre ledd at alle barn bør høres etter hvert som de kan danne seg egne synspunkter, men at de etter 7 år har en absolutt rett. Det står nå i barneloven § 31 annet ledd første punktum «Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær».
Hvis barnet er under syv år kan den sakkyndige derfor til en viss grad vektlegge barnets mening ut fra alder og modenhet, og psykologen kan også se hen til barnets preferanser og hva barnet indirekte mener, selv om slik tolking av hva barnet tenker og føler vil kunne grense opp mot vurdering av tilknytning osv. I de fleste saker unnlater man imidlertid å høre barnet dersom barnet er under 7 år, og man forsøker i stedet å danne seg et bilde av tilknytningen og hvor barnet trives best, og om barnet trives godt begge steder osv.
Prinsippet om å vektlegge barnets mening ut fra alder og utvikling er lovfestet i forhold til høring av barnet, der barneloven § 31 annet ledd annet punktum legger til grunn at «Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning», jf. også barnekonvensjonen art. 12.
Barnets mening vil inngå i en større barnets beste-vurdering av alle relevante hensyn etter barneloven § 48, men vil vektlegges i samsvar med alder og utvikling og ut fra hvor veloverveid og reflektert barnet fremstår rundt sin mening om barnefordelingen, jf. LA-2017-32996:
«Det følger av bestemmelsen at barnet ikke bare skal få si sin mening, men at det også skal legges vekt på det barnet mener. I dette ligger det ikke at barnets mening skal være utslagsgivende. Barnets mening skal tas i betraktning, men domstolen kan komme til at andre hensyn veier tyngre. Hvor stor vekt det skal legges på barnets mening, avhenger bl.a. av om barnet forstår rekkevidden av sitt standpunkt, hvor fast og velbegrunnet standpunktet er, og hvilke hensyn som trekker i andre retninger. Det følger av bestemmelsen at det skal legges stor vekt på hva et barn over 12 år mener, men heller ikke for disse barn er det slik at barnets mening trenger å bli utslagsgivende. Det skal imidlertid sterkere grunner til for ikke å følge den»
I Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) pkt. 3.1 s. 35 er redegjort nærmere for historikken bak og rekkevidden av barnelovens regler om barns selvbestemmelsesrett i barnefordelingssaker:
«Barneloven § 31 omhandler barnets medbestemmelsesrett og ble endret i 2003 i forbindelse med at FNs barnekonvensjon ble inkorporert i menneskerettsloven.
Foreldrene har rett og plikt til å treffe avgjørelser for barnet i personlige forhold, se barneloven § 30 første ledd andre punktum. Barnets medbestemmelsesrett er formet som en plikt for foreldrene og andre til å høre hva barnet har å si før avgjørelse treffes.
Etter barneloven § 31 andre ledd skal et barn som har fylt syv år høres før det treffes avgjørelser om personlige forhold for barnet, blant annet i saker om hvem av foreldrene barnet skal bo hos. Aldersgrensen for barnets ubetingede uttalerett ble senket fra 12 år til syv år i 2003. Aldersgrensen på syv år er ikke til hinder for at også yngre barn kan ha rett til å uttale seg etter den generelle regelen i barneloven § 31 første ledd, avhengig av om de er i stand til å danne seg egne synspunkter på saken. Dette følger også av FNs barnekonvensjon. Plikten til å høre barnet har nær sammenheng med hva slags spørsmål det dreier seg om.
Barnet har ingen plikt til å uttale seg, noe som må formidles til barnet. Men selv om barnet ikke har noen mening om saken, for eksempel når det gjelder hvem av foreldrene barnet skal bo hos, kan barnet ha verdifull informasjon å komme med. Å høre barnet vil kunne opplyse saken og gi et bedre beslutningsgrunnlag. Er ikke barnet hørt i en sak hvor barnet skulle vært hørt, er det en saksbehandlingsfeil som kan føre til opphevelse av den rettslige avgjørelsen, se blant annet Rt-1999-1183 og Rt-2006-929.
Barnet skal ikke bare få si sin mening, jf. § 31 første ledd første punktum, men det skal også etter § 31 første ledd andre punktum legges vekt på det barnet mener. Det går fram av lovteksten at barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. I dette ligger det ikke at barnets mening skal være utslagsgivende. Barnets mening skal tas i betraktning, men foreldrene eller dommeren i en sak kan komme til at andre hensyn veier tyngre. Hvor stor vekt det skal legges på barnets mening, avhenger blant annet av om barnet forstår rekkevidden av sitt standpunkt, hvor fast og velbegrunnet standpunktet er, og hvilke hensyn som trekker i andre retninger. Det følger av barneloven § 31 andre ledd siste punktum at det skal legges stor vekt på hva et barn over 12 år mener. Selv om barnets mening heller ikke i disse tilfellene trenger å bli utslagsgivende, skal det sterkere grunner til for ikke å følge den».