Høring av barnet er regulert i barneloven § 61 nr. 4 som lyder:
«Dommaren kan gjennomføre samtalar med barnet, jf. § 31. Retten kan oppnemne ein sakkunnig eller annan eigna person til å hjelpe seg, eller la ein sakkunnig ha samtale med barnet aleine. Der barnet har formidla meininga si, skal dommaren eller den dommaren peiker ut orientere barnet om utfallet av saka og korleis meininga til barnet har blitt teke omsyn til».
Det vanligste er at den sakkyndige snakker med barnet om saken som del i sitt arbeid etter barneloven § 61 nr. 1 eller 3. Det vil gjerne da avtales i det mandat/oppdrag som gis til den sakkyndige at barna i saken skal høres av den sakkyndige. Samtalene vil da inngå som faktagrunnlag i den sakkyndiges rapport etter barneloven § 61 nr. 3 (sakkyndig utredning til hovedforhandling), eller inngå i et sakkyndig notat etter barneloven § 61 nr. 1 dersom barnet skal høres under saksforberedelsen, eksempelvis til behandling av midlertidig avgjørelse.
Dommeren har også i flere saker samtaler med barnet selv i tingretten med eller uten sakkyndig til stede. Ved dommersamtaler skrives referat fra samtalen med barnet, som partene får tilgang til som en del av sakens dokumenter. Det er derfor ingen taushetsplikt for barnet i samtaler med dommeren eller den sakkyndige, og barnet vil også få vite at foreldrene kommer til å bli orientert om det viktigste som ble sagt i samtalen.
Alternativet med at «annan eigna person» skal høre barnet, forekommer sjeldent, og vil måtte være i spesielle situasjoner.
Barnesamtalene skal være alderstilpasset, og være følsomme for barnets situasjon. Overfor barn som ikke er så store eller overfor sårbare barn, vil man være varsomme med hvor direkte spørsmålene legges frem. Med små barn vil man sjelden spørre direkte hvor barnet kan tenke seg å bo fast, og hvor mye man vil være hos den andre forelderen. Sakkyndige spør når det gjelder mindre og sårbare barn heller litt fra siden, og danner seg en oppfatning av hva barnet tenker. Eksempelvis gjennom å spørre spørsmål som: Hvis du skulle være litt mer hos mamma, hva ville vært dumt da? Hva ville vært bra? Hvis du skulle vært litt mer hos pappa, hva ville du savnet da? Hva ville vært bra? Hvordan ville det vært å være like mye hos mamma og pappa?
Likhet og at alle er fornøyde, er viktig for små barn, slik at man også må forvisse seg at barnet ikke bare sier det som virker rettferdig, men forstår at det er slik barnet ønsker sin hverdag når foreldrene ikke kan være sammen mer.
For større barn som ikke vurderes som særlig sårbare vil man være mer direkte, og spørre barnet hvor de vil bo mest, og hvor mye de kunne tenke seg å være hos den andre forelderen. Man kan da ofte gå mer direkte på «Du vet jo hva saken gjelder», og bare la baret fortelle.
I Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 46 og 47, er det gitt følgende anvisning på hvordan barnesamtaler kan skje alderstilpasset og på en skånsom måte for barnet:
«På generelt grunnlag kan en si at det for de fleste barn før tenårene er best dersom minst en av foreldre er med på samtaler med ukjente voksne. I saker der foreldrene er uenige om foreldreansvar, fast bosted eller samvær, kan dette stille seg noe annerledes fordi foreldrene ofte er svært uenige, og direkte eller indirekte vil kunne påvirke samtalen på en uheldig måte. Dersom en velger å ha foreldrene med på samtalen med barnet, for eksempel fordi barnet ønsker det, bør fortrinnsvis begge være til stede, eller en bør snakke to ganger med barnet, en gang med hver av foreldrene til stede. I en konfliktsituasjon mellom foreldre, vil mange barn i skolealder sette pris på å kunne snakke fritt, uten der og da å behøve å være redd for å si noe galt eller for å såre en av foreldrene. Belastningene for barnet ved å ha en samtale med dommer eller sakkyndige alene, må avveies mot belastningen det kan være å snakke med en eller begge foreldre til stede. Her, som i andre deler av saksgangen, er det barnets beste som må være styrende.
Samtalen med barnet kan for eksempel ta utgangspunkt i punktene nedenfor (tilpasses barnets alder):
- Kontaktetablering
- Den voksne presenterer seg, og kan si noe om at en ofte møter barn i samme situasjon.
- Si gjerne noe hyggelig om barnet eller noe en vet at barnet er interessert i, server eventuelt noe å spise/drikke
- Si noe om hva en vet om saken («jeg har snakket med mamma og pappa og vet at … vi vil gjerne finne ut hva som er best for deg, jeg skal hjelpe til»)
- Informasjon
- Hvorfor du vil snakke med barnet (fordi jeg synes det er viktig å vite/det vil hjelpe oss å vite hva du mener (rett til å uttale seg), og hvorfor)
- Barnet skal ikke bestemme
- Hvem får vite hva som blir sagt og hvordan
- Det er lov ikke å si eller mene noe
- Selve samtalen
- Begynn gjerne med å høre om barnet kjenner andre i samme situasjon.
- Si at de kanskje har snakket om dette hjemme, eventuelt hvordan og om barnet vet hva de mener
- Bruk eventuelt tegning eller små dukker/lekedyr/klosser for å illustrere
- Gi barnet alternative løsningsforslag, gjerne ved å fortelle om hvordan andre i tilsvarende situasjon har ordnet seg.
- Prøv å finne ut begrunnelser og deres stabilitet
- Snakk med barnet om likheter og ulikheter i hverdagen hos foreldrene – eventuelt før og nå
- Hvis barnet ikke vil ha samvær eller kontakt, drøft alternativer og prøv å finne ut om dette handler om at det er vanskelig å dra fra den ene, eller om vanskelige forhold hos den andre
- Etc.
- Avslutning
- Gi barnet et kort referat av hva du har oppfattet å være dets mening
- Snakk med barnet om at foreldrene får vite hovedinnholdet i barnets uttalelse, når og hvordan dette kan skje (noe som eventuelt kan gjøres med begge foreldrene og barnet til stede»
Barnet skal for øvrig få vite på forhånd at foreldrene får vite om innholdet i samtalene av det som fortelles til dommeren eller den sakkyndige, jf. Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 47:
«Foreldrene har rett til å bli gjort kjent med opplysninger som kan ha betydning for domstolens avgjørelse, og skal ha rett til å kommentere disse (kontradiksjon). Dette gjelder også opplysninger om barnets mening. Barnet må ved begynnelsen av samtalen orienteres om at foreldrene må gjøres kjent med hovedinnholdet i de synspunktene som kommer fram under samtalen. Dette kan få betydning for barnets ønske om å uttale seg. Selv om barnet ikke ønsker å ta stilling til for eksempel hvem av foreldrene han eller hun vil bo fast sammen med, kan andre opplysninger om barnets dagligliv, aktiviteter, venner osv. gi verdifull informasjon som kan få betydning for rettens avgjørelse»
Høring ut fra barnets situasjon, alder og utvikling
Det er lagt til grunn at barnesamtalene må tilpasses barnets kognitive kapasitet, og være var for at barnet kan være sterkt involvert i foreldrekonflikten, jf. Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 43 og 44:
«Når det gis informasjon til barn og i samtale med barn, bør det tas hensyn til generelle forhold slik som barnets alder og antatte kognitive kapasitet. Med kognitiv kapasitet menes grunnleggende funksjoner knyttet til forståelse, problemløsning, fortolkning av hendelser, hukommelse, språk- og begrepsdannelse. Disse funksjonene er sentrale for barnets gradvis økende muligheter for å oppfatte egen og andres atferd og intensjoner, og handle i forhold til disse.
Det bør også tas hensyn til individuelle forhold slik som barnets temperament, robusthet, er faringsbakgrunn og livssituasjon. Det er viktig å huske på at det kan være store variasjoner i fungering mellom barn på samme alder. Likeledes kan det være stor variasjon i fungering hos ett og samme barn, avhengig av den aktuelle situasjonen og livssituasjonen generelt.
Når konflikten mellom foreldrene har vart over lang tid, og med stor intensitet, vil barn kunne preges av dette. For en nærmere redegjørelse vises til artikkelen Barnet og foreldrenes rettssak av Terje Galtung i NOU 1998:17 Barnefordelingssaker.
Før dommeren eller den sakkyndige snakker med barnet, vil det derfor kunne være nyttig at det foreligger noe informasjon om barnets generelle sosiale, kognitive og emosjonelle fungering, eventuelle spesielle kognitive vansker, og utviklingshistorie. Alternativt kan samtalen begynne med en sekvens som har til formål å danne seg et bilde av dette.Side 44
Kunnskap om barnets kognitive utvikling og fungering vil ha betydning ved høring av barn fordi informasjon og spørsmål da kan tilrettelegges slik at barnet kan forstå riktig, og for at den voksne kan fortolke barnets svar best mulig i lys av øvrig informasjon.
Store individuelle forskjeller gjør det vanskelig å si noe konkret om hva en kan formidle til, og hvordan en skal forstå det barn sier. På generelt grunnlag kan en si at syvåringer vil være mer tilbøyelige til å relatere spørsmål til hendelser i nær fortid, tillegge egne handlinger større betydning, ha vanskeligere for å forstå andres motiver og intensjoner, samt tenke mer konkret enn tilsvarende hos en tolvåring.
Jo mindre barn er, desto mer kortsiktig og situasjonsbestemt vil deres mening være. De vil ha mindre oversikt over eventuelle konsekvenser av sitt syn, og de vil være mer avhengig av nære voksnes fortolkning av det som skjer. Mindre barn kan heller ikke begrunne sitt syn like godt som større barn. Likevel kan relativt små barn ofte ha en klar og konsistent formening om hva de vil og hva de mener.
Blant annet på grunn av disse mekanismene, vil mange av de mindre barna ha en tendens til å mene en ting når de er hos den ene av foreldrene, og noe annet når de er hos den andre av foreldrene. Når dette er et tema i saken, kan det være hensiktsmessig å snakke med barnet en gang hos hver av foreldrene eller sørge for at barnet følges til samtalen en gang av hver av dem.
En bør også være oppmerksom på at barns vegring mot for eksempel samvær ikke nødvendigvis betyr at de ikke vil være hos samværsforelderen, men at de ikke har kapasitet til lange fravær fra bostedsforelderen. Det vil ofte være vanskelig for mindre barn å sette ord på dette»
I Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 45 og 46 skrives også litt om forberedelsene av barnet og tidspunktet for når barnet bør høres i prosessen:
«Tidspunktet for samtalen med barnet må vurderes konkret. I mindre konfliktpregede saker der det er stor mulighet for at foreldrene blir enige i forbindelse med første saksforberedende møte, kan det for eksempel være naturlig å høre barnet i forkant av dette. I andre saker kan det være en fordel å snakke med barnet relativt sent i prosessen fordi en da vil ha andre opplysninger som referanseramme. Der foreldrene og barnet har prøvd ut en avtale i en periode, kan det også være naturlig å høre barnet i forbindelse med evalueringen av denne.
Som hovedregel vil dommeren eller den sakkyndige som skal snakke med barnet være tjent med å drøfte og planlegge samtalen med barnet med begge foreldre før den gjennomføres. Dette vil dels gi et inntrykk av foreldrenes ståsted og barnets utviklingsnivå, dels gjøre det mulig å tilrettelegge sted, form og innhold i samtalen. En vil også kunne få opplysninger om hva foreldrene har snakket med barnet om.
På generelt grunnlag kan en si at det for de fleste barn før tenårene er best dersom minst en av foreldre er med på samtaler med ukjente voksne. I saker der foreldrene er uenige om foreldreansvar, fast bosted eller samvær, kan dette stille seg noe annerledes fordi foreldrene ofte er svært uenige, og direkte eller indirekte vil kunne påvirke samtalen på en uheldig måte. Dersom en velger å ha foreldrene med på samtalen med barnet, for eksempel fordi barnet ønsker det, bør fortrinnsvis begge være til stede, eller en bør snakke to ganger med barnet, en gang med hver av foreldrene til stede. I en konfliktsituasjon mellom foreldre, vil mange barn i skolealder sette pris på å kunne snakke fritt, uten der og da å behøve å være redd for å si noe galt eller for å såre en av foreldrene. Belastningene for barnet ved å ha en samtale med dommer eller sakkyndige alene, må avveies mot belastningen det kan være å snakke med en eller begge foreldre til stede. Her, som i andre deler av saksgangen, er det barnets beste som må være styrende»