Rettsforlik er svært vanlig i barnefordelingssaker, siden nærmere 80% av sakene forlikes før eller under hovedforhandling. Ofte vil den sakkyndiges rapport og/eller erfaringer fra midlertidige prøveordninger etter barneloven § 61 nr. 7 under saksforberedelsen, medføre at partene kan akseptere en minnelig løsning og/eller ser prosessrisikoen som så stor slik saken er opplyst gjennom den sakkyndige at man ikke ønsker en dom i saken.
Under saksforberedelsen og under hovedforhandlingene fremholdes ofte av retten fordelene ved å bli enige. Enighet er viktig for reduksjon av konfliktnivået og for det videre foreldresamarbeidet, fremfor at partene får en dom. I et rettsforlik vil man kunne gjøre mer særskilte tilpasninger på overleveringer på samvær, feriesamvær, ringeavtaler, tilpasninger til arbeidstid osv. enn ved en dom, som vil være fastsatt mer generisk og standard.
Det er likevel viktig at et rettsforlik er enkelt og praktikabelt, og bidrar til å redusere konflikten. Når en barnefordelingssak er gått så langt som at det inngås et rettsforlik for domstolene, vil det normalt være høykonflikt mellom partene på en eller annen måte. Rettforliket bør derfor være enkelt og klart formulert med klare hentings- og leveringstidspunkter med klokkeslett. Skoleferier følger normalt skoleruten. Et rettsforlik om barnefordeling skal først og fremst regulere foreldreansvar, bosted og samvær. Man bør være varsom med å pålegge partene for mange plikter om atferd, kommunikasjon og foreldresamarbeid, idet slike velmente forpliktelser i høykonfliktsaker ofte vil føre til påstander om at rettsforliket misligholdes og danne grobunn for ny konflikt. Partene bør derfor ikke være overambisiøse i hva det kan samarbeides om og hvor konfliktdempet partenes fremtidige atferd skal være. Partene bør oppfordres til å være saklige og profesjonelle i kommunikasjonen og gjøre foreldresamarbeidet enklest mulig. Trude Haugli og Grethe Nordhelle berører noen av disse aspektene ved inngåelse av rettsforlik i artikkelen «Sikker i sin sak? Om barn, sakkyndighet og rettssikkerhet», som er publisert i Lov og Rett 2014/2:
«Ofte kan den forelderen som blir belastet av den andre bak kulissene, være bedre tjent med å minimalisere enn å øke samarbeidet med den andre, av hensyn til barna.
Et rettsforlik bør utformes slik at det minimaliserer antall tvistetemaer som partene må diskutere fremover. Den ene forelderen bør ikke gis unødige gyldne anledninger til å trakassere den andre.
BLD har også erkjent denne problemstillingen: «Det kan være nødvendig å lage bestemmelser for all kontakt, noe som inkluderer telefonkontakt, sms, e-post og brev, da også slik kontakt kan oppleves som opprivende og berøre opplevelsen av trygghet».
En part som blir belastet på en slik måte, kommer av og til ikke åpent ut med dette i et forberedende rettsmøte fordi man frykter for å bli vurdert som en dårlig omsorgsperson hvis man sier at man ikke vil møte den andre. Den som ønsker slike møtepunkter, er derimot ofte rigid i sin innstendige appell om fleksibilitet.
Ved endringen av barneloven i 2004 presiserte BLD et viktig poeng:«I saker hvor det foreligger forhold som barn bør beskyttes mot, vil også formålet med sakkyndiges arbeid ikke primært være en løsning av konflikten mellom de voksne, men en vurdering av barnets eventuelle behov for beskyttelse fra uheldige forhold. Det er viktig at fokus på enighet og framtidsorientering ikke gjør at hensynet til å beskytte barnet kommer i bakgrunnen.»
I barnefordelingssaker inngås rettsforlik i nesten alle saker midlertidig som ledd i prøveordninger fastsatt etter barneloven § 61 nr. 7, som sier at retten kan «gje partane høve til å prøve ut ei førebels avtale for ei nærare fastsett tid. Retten kan oppnemne ein sakkunnig eller annan eigna person til å rettleie foreldra i prøvetida». Alternativt til en midlertidig avtale, vil det ofte bli avsagt en midlertidig kjennelse eller tidligere ordning fortsetter, dersom partene ikke klarer å bli enige om et midlertidig rettsforlik. Formålet med de saksforberedende møtene er å komme til forlik mellom partene, enten midlertidige avtaler eller endelige. Ved midlertidige avtaler (rettsforlik) gjelder de bare frem til neste saksforberedende møte eller frem til hovedforhandling.
Retten plikter eter barneloven § 59 annet ledd «på kvart trinn i saka vurdere om det er mogeleg å oppnå forlik mellom partane, og leggje tilhøva til rette for det». Retten vil derfor der det er naturlig sondere mulighetene for rettsforlik endelig eller midlertidig under de saksforberedende møtene. Når den sakkyndige har avgitt sin rapport, vil derfor retten også under hovedforhandling normalt høre med partene om den sakkyndiges rapport gir grunnlag for å forlike saken.
Den sakkyndige vil bistå med utformingen av rettsforliket og gi tilbakemeldinger på detaljer og samværsomfang som er til barnets beste mv. under forhandlinger som skal lede til et rettsforlik.
Rettsforlik må inngås i et rettsmøte med dommeren til stede, og gjøres som oftest i de saksforberedende møtene eller under hovedforhandling. Dersom partene blir enige utenom de berammede rettsmøtene, vil retten beramme et eget rettsmøte for å inngå rettsforliket.
Rettsforlik inngås etter tvisteloven § 19-11 og føres inn i rettsboken, og signeres av partene. Det følger av tvisteloven § 19-11 tredje ledd at «retten påser at forliket nøyaktig angir det partene er enige om, og at det ikke er i strid med offentlige hensyn som begrenser partenes rådighet i søksmålet, jf. § 11-4. Skal forliket kunne fullbyrdes, påser retten at det blir fastsatt oppfyllingsfrist. Partene skal før inngåelsen orienteres om virkningen av rettsforlik, jf. § 11-5 første ledd».
Partene har i barnefordelingssaker ikke full rådighet over tvistegjenstanden etter tvisteloven § 11-4, og retten har et særskilt ansvar for sakens opplysning og at alle avgjørelser er «til barnets beste» etter barneloven § 48. Retten kan derfor ikke godkjenne et rettsforlik som ikke er til barnets beste. Den sakkyndige vil derfor også gjerne spørres om forliket er til barnets beste. Imidlertid vil retten og den sakkyndige mene at enighet mellom foreldrene normalt vil være til barnets beste, slik at et rettsforlik som partene mener er til barnets beste, normalt vil godkjennes. Når barnet har blitt hørt i saken, skal «dommaren eller den dommaren peiker ut orientere barnet om utfallet av saka og korleis meininga til barnet har blitt teke omsyn til» etter barneloven § 61 nr. 4 annet punktum. Barnet skal bli orientert om utfallet i saken også når det er inngått rettsforlik mellom partene.
Ved inngåelsen skal retten etter tvisteloven § 19-11 tredje ledd i.f. opplyse om at rettsvirkningen av å inngå rettsforlik blir som en dom, og at et rettsforlik normalt ikke kan ankes.
Ved inngåelse av rettsforlik heves saken som forlikt. Alternativet til å inngå rettsforlik er å inngå en utenrettslig avtale og be om at saken heves. Imidlertid vil ikke en utenrettslig avtale ha tvangskraft slik at for eksempel samvær kan tvangsgjennomføres ved tvangsbot etter barneloven § 65.
En utenrettslig avtale vil ikke medføre at det må foreligge «særlige grunner» etter barneloven § 63 annet ledd for å reise endringssak i motsetning til et rettsforlik, hvor et rettsforlik vil gi akkurat samme rettsvirkning som en dom. Ved rettsforlik kan det kun reises ny sak senere, dersom vilkårene for endringssak er oppfylt etter barneloven § 63, når «særlege grunnar talar for det».
Vi anbefaler derfor normalt å inngå forlik som rettsforlik og ikke som utenrettslig avtale, når man først befinner seg i et søksmål for domstolene.
Ved rettsforlik er det vanlig at hver av partene bærer egne omkostninger, og partene oppfordres til å dele omkostningene ved rettsforlik i barnefordelingssaker. Delte omkostninger etter et rettsforlik antas å være til barnets beste, idet det vil kunne være konfliktskapende at tapende part må betale penger til den andre forelderen etter å ha akseptert en løsning man egentlig ikke var enig i. Dersom partene ikke klarer å bli enige om å dele omkostningene, kan partene inngå rettsforlik uten å være enige om fordelingen av omkostningene, og be retten avsi kjennelse på omkostningsavgjørelsen etter tvisteloven § 19-11 fjerde ledd. Tvisteloven § 19-11 fjerde ledd slår fast følgende: «Har forliket ikke bestemmelser om fordeling av sakskostnadene, skal retten på begjæring fra partene avgjøre spørsmålet etter skjønn».
Retten skal da avgjøre spørsmålet om saksomkostninger etter skjønn, og ikke etter reglene i tvisteloven kap. 20. Retten må da avsi en kjennelse om omkostningene, og vil i praksis stå relativt fritt i sin skjønnsutøvelse til å vektlegge om parten hadde god grunn til å reise sak eller ha innsigelser mot en løsning, og derigjennom bestemme om omkostningene skal deles eller tilkjennes en av partene.
Rettens kompetanse ved en slik skjønnsmessig avgjørelse av saksomkostningene etter inngått rettsforlik er nærmere beskrevet i kommentarene til tvisteloven § 19-11 fjerde ledd Tore Schei mfl.:
«Fjerde ledd gir hjemmel for at partene kan inngå rettsforlik og overlate avgjørelsen om sakskostnader til rettens avgjørelse ved skjønn. De har ikke adgang til å avtale at retten skal avgjøre sakskostnadene etter tvistelovens alminnelige regler, jf. Rt‑2011‑495 avsnitt 21.
Avgjørelsen skal baseres på en bred skjønnsmessig vurdering, jf. HR‑2016‑1335‑U. Retten står temmelig fritt med hensyn til arten av de momenter den vil legge vekt på. Det kan blant annet legges vekt på i hvilken utstrekning rettsforliket imøtekommer de påstander partene har nedlagt, og hva som etter en totalvurdering fremstår som rimelig, jf. Rt‑2011‑495 avsnitt 22 med henvisning til praksis etter tvistemålsloven. Det er i kjennelsen uttalt at retten – så langt den kan overskue det – også kan ta hensyn til hva som ville blitt et sannsynlig domsutfall. Domstolene er imidlertid med god grunn tilbakeholdne med å gi uttrykk for noe syn på resultatet i saker som forlikes».
Det er gitt en ganske grundig gjennomgang av fordelene med å inngå rettsforlik i barnefordelingssaker i artikkelen til Nils Dalseide «Barnefordelingssaker i retten – noen synspunkter på hvordan også avgjørelsesprosessen kan bli til barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 191 – (FEST-2002-pl-191) side 198:
«Etter min vurdering gir avtalebaserte samarbeidsløsninger i de fleste saker en rekke fordeler for foreldrene og barnet – fremfor en dom. For det første er det lettere å nå frem til praktiske og fleksible løsninger for partene gjennom forhandlinger f.eks. når det gjelder samværets volum og gjennomføring. I samværssaker vil ofte en suksessiv og situasjonstilpasset opptrapping av samvær kunne være det beste for barnet.
Ved tvister om barnets faste bosted og samvær vil også det å kunne prøve ut fleksible og midlertidige løsninger kunne være praktisk. Forliksalternativet vil da ofte være mest hensiktsmessig. Trolig på grunn av stringenskravet når det gjelder domskonklusjonen, ser man generelt at rettsforlikene oftest er mer detaljerte, mer individuelt tilpasset og mer nyanserte enn domsslutningene. Formen rettsforlik gir muligheter for tekstutforming i fellesskap med partene. Selve arbeidet med rettsforliket åpner for betydelig oppfinnsomhet når det gjelder å imøtekomme begge parter på punkter som er viktige for dem eller for barnet. Også det som oppfattes som mindre punkter i saken, kan være viktige – særlig dersom de har vært årsak til konflikt. For rettsforliket gjelder naturligvis likevel at det må være så presist utformet at det ikke gir grunnlag for uklarhet og nye tvistigheter, jf. tvistemålsloven § 99, jf. § 285.
For det annet vil man generelt se at et rettsforlik som begge parter står bak og har hatt reell innflytelse på, gir større grad av legitimitet. Derved skapes det gjerne et sterkere ønske om etterlevelse fra partenes side. Legitimiteten øker jo mer «skreddersydd» rettsforliket er i forhold til barnets og foreldrenes behov, og desto mer reell innflytelse partene har hatt både på prosessen og på det materielle innholdet. Opplever partene at rettsforliket har blitt til etter en balansert og rettferdig forliksprosess, bidrar også det til å motivere partene sterkere til å etterleve det. Det vil igjen redusere behovet for endringssak etter barneloven § 39, og for begjæringer om tvangsgjennomføring etter barneloven § 48.
For det tredje innebærer et rettsforlik basert på en samarbeidsløsning ofte en markant endring i partenes måte å forholde seg til hverandre på. Atferdsmønsteret skifter fra strid til konstruktiv samhandling. Det er i seg selv en stor ressurs både for foreldrene og barnet. Uansett hvor velbegrunnet en dom er, eller hvor treffende en domsslutning er, kan den ikke gi noen varig løsning på alle de punkter som virkeligheten vil komme til å tvinge foreldrene til et fremtidig samarbeid om. For relativt små barn vil det oppstå en rekke praktiske spørsmål f.eks. vedrørende henting og bringing, og det vil raskt bli behov for beslutninger enten som følge av felles foreldreansvar, eller i forbindelse med avgjørelser som må treffes i rollene som bostedsforelder og samværsforelder. I konfliktfylte saker vil det ofte være en lettelse for partene å ha stanset konflikten på en så vidt endelig måte som et rettsforlik er, og dessuten å ha spart venner, familie og seg selv for å delta i en belastende hovedforhandling og en ankerunde som kan sette unødig negative spor.
Det er også viktig å ta hensyn til at forlik ikke alltid er det beste for partene og barnet. I enkelte saker kan bare en dom løse problemet. Det kan f.eks. skyldes at en part er svært urimelig i sin opptreden og i sine krav, eller har et så sterkt behov for å strides at en dom likevel er den raskeste og beste måten å bringe konflikten til endes på. Man skal heller ikke undervurdere dommens kurative effekt. Dersom en part i ettertid skulle bli sterkt misfornøyd med utfallet av saken – er det gjerne bedre at vedkommende er misfornøyd med en dom enn med et rettsforlik».