Barnets beste-prinsippet

Av advokat Anders Flatabø

Alle avgjørelser om fast bosted, samvær og foreldreansvar skal etter barneloven § 48 «først og fremst» rette seg etter det som er best for barnet.

Prinsippet om barnets beste er en rettslig standard som skal anvendes på alle avgjørelser om foreldreansvar, bosted, samvær flytting med barnet ut av landet, og saksbehandlingen av slike saker. Standarden er skjønnsmessig og bygger på psykologfaglige og til dels sosiologiske vurderinger av hva som vil være best for barn ved tvister om fast bosted, foreldreansvar og samvær, og endrer seg med ny psykologisk fagkunnskap, eller med endringer i samfunnet slik som likestilling mv.

Bestemmelsen er også nedfelt som prinsipper og menneskerettigheter for barn i Grunnloven § 104 andre ledd og FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, som foreskriver at «ved alle handlinger som berører barn», skal «barnets beste være et grunnleggende hensyn».

Dommer eller sakkyndig står fritt i den helhetlige skjønnsmessige vurdering til å vektlegge ulike relevante momenter som for eksempel barnets tilknytning til hver av foreldrene, foreldrenes og barnets personlige egenskaper, barnets generelle og særlige behov, barnets ønske, risikoen ved miljøskifte, bomiljøet og hensynet til best samlet foreldrekontakt, jf. Backer, Barneloven, Kommentarutgave, 2. utgave, side 339 – 349.

Foreldrenes personlige egenskaper, omsorgskapasiteter og oppdragerstil (omsorgsevne) er naturlig nok blant de viktigste hensynene å vurdere. Under foreldreegenskaper vurderes gjerne foreldrenes materielle, kognitive, sosiale og emosjonelle omsorgsevne, samt evnen til å skape trygge og stabile omsorgsrammer på lengre sikt. Viktige egenskaper å inneha er empati og evnen til å se barnets behov og følelsesliv (mentalisering), der særlig evnen til å sette barnets behov foran forelderens egne behov er viktig. I tillegg er foreldrenes evner til å sette grenser, lære bort sunne vaner/normer og til å stimulere barnet, viktige egenskaper. Oppdragerrollen er forskjellig ut fra barnets alder, og foreldreegenskapene kan spille ulikt inn ut fra barnas alder og behov.

Materielle og økonomiske oppvekstsvilkår som foreldrene kan tilby barnet, vektlegges i ca. 20% av sakene, mens foreldrenes nettverk med besteforeldre, venner med barn på samme alder, tanter og onkler osv. tilsvarende vektlegges i ca. 20% av sakene.

Spesielle forhold som vold, rus, psykiske problemer og psykiatri vil naturligvis være diskvalifiserende både i forhold til omsorgen og overnattingssamvær. Særlig viktig etter FNs barnekonvensjon er retten til omsorg og retten til beskyttelse mot vold, overgrep og omsorgssvikt, som kommer til uttrykk gjennom flere bestemmelser i barneloven.

I saker med vold, rus, psykiske problemer og psykiatri vil foreldrenes muligheter være avhengig av i hvilken grad vedkommende som har problemer klarer å erkjenne problemet og behandles for problemene, eller om vedkommende har til hensikt å søke behandling mv. Normalt må man forvente at forelderen med sinneproblemer, rusproblemer eller psykiske problemer over lenger tid må prøve ut prøveordninger som samvær med tilsyn, opptrappingsplaner, levering av rustester og veiledning fra barnevern (hjelpetiltak), frivillige organisasjoner  eller familievernkontorer, for å trygge den andre forelderen, retten og den sakkyndige om at omsorgsevnen eller samværskompetansen er god, og at det ikke er risiko for tilbakefall mv.

Foreldrenes nye partnere kan spille inn, der det normalt er en stor fordel om forelderens nye partner er likt av barnet. Forskning opp mot betydningen av nye partnere, viser at dersom ingen av foreldrene har ny samlivspartner, får barnet oftere fast bosted hos mor. Er det kun mor som har ny samlivspartner, er det hos henne barnet ofte blir boende. Far får oftere omsorgen dersom det kun er han som har ny samlivspartner.

Rettspraksis vektlegger i økende grad hvem av foreldrene som kan skape best stabilitet, forutsigbarhet og trygghet på lang sikt for barna. Hyppig bytte av bosted, skifte av partnere, sykdom, bytte av jobb, bytte av skole og barnehage mv. kan således få negativ betydning, men trenger ikke å være avgjørende. Tilsvarende gjelder flytting av barnet vekk fra en velfungerende situasjon. Flytting vil likevel kunne aksepteres dersom det er fornuftige grunner til flyttingen for eksempel ny jobb, nytt hus, nærmere familie mv., og det sett under ett er bedre for barnet å bli med den fraflyttende forelder. Det legges likevel opp til fra lovgivers side og rettspraksis at det skal være vanskeligere å flytte vekk fra den andre forelder og barnets nærmiljø.

Et av de aller mest tungtveiende hensyn i barnets beste-vurderingen i dag, er hensynet til samlet foreldrekontakt; der man både vil sørge for at det blir samvær selv ved høyt konfliktnivå og redusert samværskompetanse hos samværsforelderen, samt at man ofte vil kunne gi omsorgen til den forelder som vil være best egnet til å sørge for at barna får se begge foreldre og som evner å redusere foreldrekonflikten. Rettspraksis velger i noen saker å gi omsorgen til den av foreldrene som er best i stand til å beskytte barnet mot voksenkonflikt, hvor barnet ofte opplever lojalitetskonflikt.  Samarbeid mellom foreldrene er også et viktig moment, og særlig i saker som gjelder samvær.

Alle disse hensynene forklarer vi nærmere enkeltvis på denne siden her, slik at vi i denne artikkelen bare drøfter barnets beste-vurderingen overordnet og raskt nevner noen av de momenter som ofte vektlegges under barnets beste.

I Ot prp. Ot.prp.nr.104 (2008–2009) Om lov om endringer i barnelova mv. (flytting, delt bosted, samvær, vold mv. side 18 er det gitt en kortfattet oppsummering av de viktigste hensynene i barnets beste-vurderingen:

«Ved vurderingen av hva som er best for barnet, har det etter rettspraksis skilt seg ut visse momenter som i særlig grad synes å bli tillagt vekt ved avgjørelsen av fast bosted. Disse har over tid vært forhold som barnets følelsesmessige tilknytning og foreldrenes personlige egenskaper, hensynet til stabilitet, barnets syn, risiko ved miljøskifte, hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt og hensynet til å unngå å splitte søsken. Vekten argumentene tillegges synes imidlertid å ha endret seg noe over tid, blant annet slik at hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt og barnets syn er tillagt stadig større vekt».

Det samme er gjentatt i NOU 2008:9 Med barnet i fokus – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær side 41:

«Blant de viktigste og mest sentrale momenter som domstolene legger vekt på, og som går igjen i flere avgjørelser, er blant annet risikoen ved miljøskifte (jf. for eksempel Rt-1993-998), ønsket om å gi barnet størst mulig samlet foreldrekontakt (jf. for eksempel Rt-2005-682), barnets egne uttalte ønsker (jf. barneloven § 31 og for eksempel Rt-2007-376) og ønsket om å unngå deling av en søskenflokk (jf. for eksempel Rt-1990-198»»

Barneperspektivet er alltid den sakkyndiges utgangspunkt i den faglige vurderingen av barnets beste, idet det skal finnes frem til den løsningen som er best for akkurat dette barnets liv ut fra barnets generelle behov etter alder og utvikling, eller særlige behov på grunn av psykisk sårbarhet mv., jf. Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 313-326 – (FEST-2002-pl-313 ) Trude Haugli Det mangfoldige barnets beste side 315:

«Barnets beste er et begrep i bestemt form entall; det spør etter en individuell vurdering av et konkret barns situasjon. Prinsippet gir dermed god mening når det benyttes i enkeltsaker».

Trude Haugli «Det mangfoldige barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 313-326 – (FEST-2002-pl-313) beskriver videre fordeler og ulemper ved en slik individuell vurdering av barneperspektivet slik på side 321:

«Tilsynelatende skal det skje en helhetsbedømmelse av det individuelle barnets situasjonen, slik at hele virkeligheten vil være rettslig relevant. En slik åpen avveining kan både ha sine fordeler og ulemper. Styrken ligger i at det er stort rom for individuelle variasjoner og konkrete vurderinger. Svakheten ligger i den manglende forutsigbarhet og likebehandling, og dermed en svekkelse av rettssikkerhetsidealer som ellers anses som viktige»

Barneperspektivet kommer også til uttrykk i NOU 2008:9 Med barnet i fokus – en gjennomgang av barnelovens regler om foreldreansvar, bosted og samvær Side 37:

«Det er til barnets beste at foreldrene sikrer barnets forsørgelse; men også at det etableres kontakt og tilhørighet mellom foreldre og barn og at denne vedlikeholdes; og videre at barnet mottar praktisk omsorg og utviklingsstøtte fra sine foreldre. Alt dette bør skje på måter som er forutsigbare og samtidig følsomme og respektfulle overfor barnets behov, personlige kapasiteter og preferanser».

Barneperspektivet i barnets beste-vurderingen vil derfor alltid måtte ta utgangspunkt i barnets alder og utvikling, og også barnets sårbarhet/robusthet og den erfaring barnet har med seg (eksempelvis langt tid med merkbar foreldrekonflikt). Den bosteds- og samværsløsning som vil være barnets beste, når barnet er baby innebærer ikke nødvendigvis at samme løsning er til barnets beste når barnet er større. En løsning som passer for et utadvendt og robust barn, er nødvendigvis heller ikke den løsning som passer best til et barn som er sårbart og har levd med stressbelastninger fra foreldrekonflikt over tid. Den sakkyndige vil ofte forsøke å lage en prognose for hvordan barnet vil få det best på lenger sikt ved en bestemt bosteds- og samværsordning. I saker med vold, overgrep eller høyt konfliktnivå vil man også se hen til løsninger som trygger barnet, og reduserer risiko for stressbelastninger og skjevutvikling mv.

Barneperspektivet medfører også at barnets egen mening ofte blir et tungtveiende moment i barnets beste-vurderingen. Barn over syv år skal alltid høres i barnefordelingssaker, jf. barneloven § 31. Barnets eget ønske skal tillegges stor vekt etter at barnet har fylt tolv år, og vil veie tyngre ut fra alder og modenhet. Ofte pleier man å fristille barn fra 15 års alder, og man kan regne med at det er stor sjanse for at en 15-årings mening vil veie tungt.

Barnets beste-vurderingen skal alltid skje ut fra en helhetlig skjønnsmessig vurdering av den aktuelle situasjonen på domstidspunktet, men der retten også må se hen til den løsning som vil gi best trivsel og utvikling for barnet fremover, jf. HR-2020-1843-A (avsnitt 33-36):

«33)     Det følger av barneloven § 36 at når foreldrene ikke kan bli enige om hvor barnet skal bo, skal retten som hovedregel avgjøre at barnet skal bo fast hos en av dem. Barneloven § 48 fastsetter at denne avgjørelsen «først og fremst» skal rette seg etter det som er «best for barnet». Barneloven følger her opp prinsippet om hensynet til barnets beste, som er nedfelt i Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3.

 (34)      Som fremholdt i Rt-2005-682 avsnitt 32 skal denne vurderingen foretas på grunnlag av forholdene på avgjørelsestidspunktet og ta sikte på å finne den løsningen som må antas å være best for barnet i tiden fremover. I HR-2019-1230-A avsnitt 36, 37 og 39 er det fremhevet at det må gjøres en konkret vurdering av alle relevante omstendigheter. Det er ikke tale om en vanlig bevisvurdering, men om en bred, fremtidsrettet vurdering av de alternativene som foreligger: Hvilket alternativ vil best trygge barnets oppvekst og utvikling? Man kan ikke se bort fra konkrete risikofaktorer selv om de måtte være mindre sannsynlige.

 (35)      Etter barneloven § 31 annet ledd skal barn som er fylt syv år, og yngre barn som er i stand til å danne egne synspunkter, få informasjon og anledning til å si sin mening, og barnets mening skal vektlegges etter alder og modning. Retten har imidlertid et selvstendig ansvar for å vurdere hva som tjener barnet best – man kan ikke legge ansvaret for å velge mellom foreldrene på barnet selv.

 (36)      Det følger videre av barneloven § 42 at barn har rett til samvær med begge foreldre, og foreldrene har et gjensidig ansvar for at samværsretten blir oppfylt. Når det foreligger avtale eller avgjørelse om samvær, pålegger § 42 a derfor den av foreldrene som vil flytte, enten det er i Norge eller til utlandet, en plikt til å varsle den andre av foreldrene senest tre måneder før flytting. Ved flytting innenlands kreves det etter barneloven § 37 ikke samtykke fra den av foreldrene som bare har samværsrett, men motsetter denne seg flytting, må den andre kreve megling»

Det skal derfor i barnets beste-vurderingen ved siden av en aktuell vurdering også til en viss grad spekuleres i ulike prognoser på barnets utvikling og trivsel ved bosted hos en av foreldrene eller ved samvær av et bestemt omfang, hvilket i stor grad overlates til den rettsoppnevnte psykologisk sakkyndige. Ved fastsettelse av fast bosted vil vektlegging av langsiktige prognoser være viktigere enn ved fastsettelse av samvær, der man kan bygge mer på den aktuelle situasjonen, siden den med fast bosted lettere kan foreta grep for å trygge barnet dersom samvær ikke er til barnets beste.

Siden barnets beste er skjønnsmessig og forankret i faktum og barneperspektivet, vil ofte Høyesterettsprejudikater og andre rettsavgjørelser være kun delvis relevante, idet det som regel vil være både likheter og forskjeller mellom sakene.

I NOU 2020:14 side 208 ble det i tillegg fremhevet at det etter lovendring i 2006 ved fastsettelsen av samvær, særlig skulle legges vekt på hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt, hvor gammelt, barnet er, i hvilken grad barnet er knyttet til nærmiljøet, reiseavstanden mellom foreldrene og hensynet til barnet ellers».

Departementet har i NOU 2020:14 side 208 også vist til andre hensyn som «tidligere utførelse av omsorgsoppgaver, tilknytning til den ene av foreldrene, foreldrenes karaktertrekk, hensyn til trygghet og stabilitet mv.

I NOU 2020:14 side 110 er det som mer «moderne hensyn» også vist til at «Barnets identitet må respekteres og tas hensyn til som en del av barnets beste-vurderingen. Barnets identitet kan blant annet være kjønn, seksuell orientering, nasjonalitet, religion og tro, kulturell identitet og personlighet».

Ulike hensyn i barnets beste-vurderingen etter barneloven § 48 kan ofte stå mot hverandre, og må da vektes mot hverandre ut fra hva som vil skape best utvikling og trivsel eller være minst skadelig for akkurat disse barna. Eksempelvis vil ofte begrensning av konfliktnivået stå mot hensynet til samlet foreldrekontakt. Status quo mot tiknytning til forelder mv.

Ved små barn frem til skolealder legges betydelig vekt på hvem som har den sterkeste tilknytningen og best følelsesmessig kontakt med barnet, samt hvem som har hatt den faktiske omsorgen for barnet som primær omsorgsgiver, jf. Innst. O. nr.30 (1980-1981) s. 14. For større barn vil det ytre miljø, som bolig, kamerater, idrettslag og skole bli viktigere fra 10-11 års alder (status quo). Man vil da se hen til hvor lenge barnet har vært i sitt nåværende miljø og hvor festnet det er der, hvor forskjellige miljøene er, og om barnet har hatt kontakt med det aktuelle nye miljøet mv. Dette hensynet kalles gjerne for status quo-prinsippet eller risikoen ved miljøskifte.

I Liv Johanne Martinsens artikkel «Barnets beste ved fastsettelse av fast bosted for barn
En analyse av lagmannsrettspraksis fra 2011, Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2013 s. 44-75 – (FAB-2013-44) side 47 til 49, er det foretatt en analyse av de hensyn som vektlegges oftest i rettspraksis:

«Barnets følelsesmessige tilknytning er et moment som går igjen i Høyesteretts drøftelser. I forarbeidene til barneloven ble det understreket av justiskomiteen at «det må legges betydelig vekt på hvem som har den sterkeste følelsesmessige kontakt med og har hatt den faktiske omsorg for barnet.

Vekten av disse momentene må for øvrig tillegges avtagende betydning fram til skolealder. Både barnets og foreldrenes personlige egenskaper er relevante momenter i en barnefordelingssak. Det er nevnt i juridisk teori at dommerne kan finne «det riktig å være tilbakeholdne med personlige beskrivelser. Høyesterett synes å vise særlig tilbakeholdenhet når det gjelder egne oppfatninger på dette punkt, fordi retten ikke har hatt noen personlig kontakt med partene.

Viktige egenskaper å inneha som omsorgsperson er empati, samt evne til å sette grenser og til å stimulere barnet. Oppdragerrollen har forskjellig innhold ut fra barnets alder, og foreldrenes ulike egenskaper kan da ha ulik betydning avhengig av alderen til barnet.

Stabile og trygge oppvekstsvilkår er momenter som er blitt drøftet i Høyesterett. Det kan gjelde ytre omstendigheter ved omsorgssituasjonen som bolig, arbeidsforhold og stabilitet i forhold til nye partnere og foreldrenes nettverk.

Hensynet til best samlet foreldrekontakt tilsier at barnet bør bo fast der det best kan sikres at det får god kontakt med begge sine foreldre. Dette hensynet trekker i negativ retning for den som er lite samarbeidsvillig ved gjennomføring av samvær, se bl. § 43 annet ledd. Hensynet til at søsken ikke bør splittes blir ofte tillagt stor vekt i Høyesteretts praksis. Det vil ofte foreligge en vurdering av tilknytningsforholdet mellom søsknene. Ved for eksempel stor aldersforskjell, eller hvis et av søsknene likevel skal flytte (eventuelt på grunn av utdanning), vil ikke hensynet være like sterkt. Men det vil bare unntaksvis komme på tale å splitte søsken mot deres ønske».

Skrevet av Anders Flatabø