Omsorgskompetanse er de foreldreferdigheter (atferd, kunnskaper, ressurser, holdninger og praksis) som forelderen har i sin omsorg for barn. Foreldreferdighetene inngår i barnets beste-vurderingen, som ett av flere momenter som skal vektlegges, og er blant de viktigste hensynene i norsk barnerett.
Viktige egenskaper å inneha som god omsorgsperson er særlig empati og evnen til å se barnets behov og følelsesliv (mentalisering), der særlig evnen til å sette barnets behov foran egne behov er viktig. I tillegg er foreldrenes evner til å sette grenser, lære bort sunne vaner/normer og til å stimulere barnet. Oppdragerrollen er forskjellig ut fra barnets alder, og foreldreegenskapene kan spille ulikt inn ut fra barnas alder og behov.
Mange sakkyndige velger å operasjonalisere omsorgskompetansen inn i underkategoriene materiell omsorgsevne, kognitiv omsorgsevne, sosial (relasjonell) omsorgsevne og emosjonell omsorgsevne. Det er begreper som man ofte finner igjen i sakkyndige rapporter.
Omsorgskompetansen (foreldreferdighetene) drøftes alltid inngående i de sakkyndige rapportene, idet det er lagt opp til at foreldrenes omsorgsevne skal drøftes i standardmandatet fra vedlegg 9 (side 42) i pkt. 2 i Nasjonal Veileder i foreldretvister:
«Beskriv og vurder foreldrenes omsorgs-/samværsevne i forhold til å oppfatte og ivareta (barnet)s behov»
Inn under disse punktene skal det også vurderes om foreldrene evner å ha et overordnet og langsiktig omsorgsperspektiv. Det innebærer om foreldrene klarer å legge opp livene til seg og barna langsiktig i forhold til bosted, økonomi, nye relasjoner på en måte som er bra for barnets behov og videre langsiktige utvikling. Videre er det mange som også regner med evnen til å legge til rette for samvær med den av foreldrene som ikke har daglig omsorg.
De sakkyndige måler og danner seg en mening av om i hvilken grad partene innehar de nødvendige foreldreegenskapene gjennom faktainnhenting, som består av samtaler med foreldrene, samtaler med barna, hjemmebesøk med observasjoner av samspill mellom foreldre og barn, og samtaler med komparenter som familie og venner, og offentlige instanser som skole, barnehage, fastlege, barnevernstjeneste, PPT, BUP osv. ved behov.
Den sakkyndige vil blant annet se på foreldrenes samlivshistorikk, ungdomstid, barndom, skolegang, arbeidsliv, relasjoner og nettverk. De sakkyndige vil også se på barnas historikk i helsevesenet, skole, barnehage mv. for å se om barnet har opplevd ting som kan si noe om foreldreegenskapene. Den sakkyndige vil dessuten se på de anførsler og bevis som er lagt frem i prosesskrift i saken som kan inneholde korrespondanse mellom partene mv., og bevis fra barnevernstjenesten, skolevesenet mv.
I en sakkyndig utredning skal foreldreferdighetene kunne beskrives opp mot barnets behov på generelt grunnlag (i forhold til kjønn, alder og utvikling), men også spesielt opp mot barns særlige behov (typisk ved handikap, lære- og konsentrasjonsvansker, sårbarhet fra lojalitetskonflikt mv.).
Ved vurderingen av foreldreegenskaper vektlegges særlig hvem av foreldrene som best er i stand til å møte det aktuelle barnets omsorgsbehov. Et barn kan ha vanlige omsorgsbehov tilpasset barnets alder og utvikling, men også særlige behov. Den emosjonelle omsorgsevnen og evnen til å mentalisere og se barneperspektivet, blir således viktig i vurderingen av foreldreegenskaper, og særlig dersom barnet er lite eller dersom barnet er sårbart/lite robust etter traumer eller stressbelastninger fra høykonflikt mv. Hvis enkelte barn er spesielt sårbare på grunn av tidligere opplevelser eller stadig konflikt, kan barnas særlige behov medføre at enkelte deler av omsorgskompetansen vektlegges mer.
Noen sakkyndige ser også hen til momenter om hvem barnet likner og identifiserer seg etter ut fra barnets generelle eller særlige behov ut fra livsfase, alder og utvikling. Noen barn kan derfor ha behov for spesielle egenskaper som ekstra god emosjonell omsorg, faste rutiner eller å ha mer kontakt med et bestemt kjønn mv.
I en sakkyndig utredning operasjonaliseres gjerne foreldrenes omsorgskompetanse gjennom fire underområder: materiell omsorg, sosial/relasjonell omsorg, kognitiv omsorg og emosjonell omsorg. Denne inndelingen bygger på Koch & Walstads (2005) forslag til hvordan samværskompetanse kan vurderes i barnelov- og barnevernsaker.
Materiell omsorg måler foreldrenes evne til å tilrettelegge fysiske og praktiske behov som barna har. Typisk vil dette være evne til å forsørge barna med mat, klær, økonomi, bolig og fysisk beskyttelse. Det er også viktig at foreldrene organiserer barnas omgivelser, regler og rutiner, slik at livssituasjonen blir forutsigbar og konsistent. En viss kvalitet i den materielle omsorg er viktig for å skape grunnleggende trygghet i barnas tilværelse, og den har virkning på barnas utvikling. Det er likevel slik at ulikhet i økonomi normalt ikke skal vektlegges, dersom begge kan tilby en tilfredsstillende materiell standard for barnet.
I masteroppgaven «Sakkyndigvurderinger i foreldretvistsaker – Forståelser av omsorg, foreldreskap og utviklingsbetingelser» av Eir Torvik er det på side 30 skrevet følgende om vurderingen av materiell omsorgsevne:
«I vurderingen av foreldrenes «materielle omsorgskompetanse» er det stabilitet, boligstandard, økonomi og utdanning som tillegges mest vekt. Selv om definisjonen av begrepet også inkluderer rutiner og praktiske forhold, ser det ut som at disse aspektene i mindre grad tas i betraktning. Når foreldrene vurderes som selvstendige, selvforsørgende personer kommer flere av mødrene dårlig ut, fordi de for eksempel har vært hjemmeværende eller jobbet deltid».
Kognitiv omsorg beskriver foreldrenes evne til å tilrettelegge for barnas evnemessige potensiale gjennom for eksempel læring, lek, kommunikasjon, intellektuell stimulering, utvikling av særegne evner og ressurser etc. Særlig foreldrenes ressurser til å lære bort og forklare barna vil være viktig her, og betydningen vil være viktigere fra skolealder eller dersom barnet har problemer med å følge skolen.
Sosial og relasjonell omsorg beskriver foreldrenes evne til å formidle positive normer, verdier og grenser til barna (typisk rett og galt, folkeskikk, manerer, holdning til skolearbeid og generell atferd). Foreldrenes evne til å skape rutiner i hverdagen og å beskytte barna mot skadelig påvirkning kan også inngå i denne vurderingen. Vurderingstema blir da i hvilken grad foreldrene bidrar til å lære barna vanlige sosiale spilleregler, som kan få barna til å fungere godt i menneskelige relasjoner og forberede barna på voksenlivet.
Emosjonell omsorg beskriver den følelsesmessige kontakten mellom foreldre og barn, og måler foreldrenes evner til å lese barnas følelsesmessige behov og å formidle tilstrekkelig følelsesmessig varme og nærhet til barna opp mot behovet og situasjonen til barnet etter alder og utvikling. Psykologen vurderer da om foreldrene er sensitive i forhold til barnas ståsted og følelsesmessige behov, og om de klarer å tolke barnas signaler og gi dem adekvat respons. Ofte benyttes begrepet mentalisering, som går på evnen til å se og forstå andres behov. Dersom foreldrene er i stand til å se barnas behov og innta barneperspektivet, vil den sakkyndige også måtte vurdere om foreldrene er i stand til å sette egne behov til side til fordel for barnas. Emosjonell omsorgskompetanse har en side til tilknytning ved at tegn på god tilknytning vil være uttrykk for at barnet har fått god emosjonell omsorg..
I HR-2020-1843-A avsnitt 48 som gjaldt en sak der far kjøpte hus ved siden av mors hus, hvilket medførte at mor så seg nødt til å flytte uten varsling til en annen landsdel hjem til der hun kom fra. Sakkyndig i saken la til grunn at fars manglende evne til å se hvordan denne handlingen ville provosere mor og derigjennom påvirke døtrene, var uttrykk for redusert emosjonell omsorgsevne og evne til mentalisering hos far:
«Slik den sakkyndige ser det, har far begrensninger i sin evne til emosjonell omsorg som reiser tvil om han vil kunne imøtekomme det særlige omsorgsbehovet som barna vil ha dersom fast bosted flyttes fra mor til far. Han konkluderer med at «risikoen og usikkerheten mht. prognose for barna på kort og lang sikt [er] klart størst ved flytting til far». Far har sterkt imøtegått den sakkyndiges konklusjon om hans omsorgsevne, som han mener bygger på et for spinkelt grunnlag og ikke stemmer med skussmålet som han får fra kolleger og andre som har avgitt skriftlig forklaring for Høyesterett i saken. Den sakkyndige har for Høyesterett presisert at det ikke er tale om en evne man enten har eller mangler helt, men grader innenfor et normalspekter, og at han bygger sin vurdering på fars opptreden i denne saken. Slik det fremstår for meg, er det nærliggende å anta at fars svært rasjonelle tilnærming til livets utfordringer kan bli en ulempe i en situasjon der han skal ivareta døtrenes særlige følelsesmessige behov ved en eventuell flytting fra mor etter å ha bodd åtte år sammen med henne».
Videre er det vanlig i vurderingen av foreldrenes emosjonelle eller sosiale omsorg å få trekk, dersom man ikke selv ser bidraget til foreldrekonflikten, hvordan foreldrekonflikten påvirker barnet negativt og klarer å skjerme barnet Ved høyt konfliktnivå er det ikke uvanlig at de sakkyndige uttaler at den ene eller begge foreldrenes emosjonelle eller sosiale omsorgsevne er redusert, fordi foreldrene kun ser og fokuserer på foreldrekonflikten og ikke barnets behov, jf. LB-2020-149124:
«Hva gjelder foreldrenes omsorgsevne, har den sakkyndige lagt til grunn at den praktiske omsorgsevnen er god hos begge. Det er imidlertid den sakkyndiges vurdering at det er svakheter ved begge foreldres sosiale omsorgsevner. Dette er særlig knyttet til foreldrene bidrag til og opprettholdelse av konflikten med hverandre, herunder manglende skjerming av C fra konflikten. Hun har også vist til at foreldrene har fått mye hjelp fra ulike instanser uten at det har hjulpet vesentlig.
Med hensyn til fars emosjonelle omsorgsevne, har den sakkyndige vist til at C og far har en god relasjon. Far har en god omsorg for C, klarer å roe ham ned og ta Cs perspektiv. Det fremgår av erklæringen side 9 at da far som ledd i en strukturert observasjonsmetode skulle fortelle om da C var baby, fortalte far hvor vakker C var, og at han hadde tykt fint hår som han hadde «arvet etter mamma». C gledet seg over det far fortalte»
Det er også anført at vurderingen av foreldreegenskaper i sterkere grad må ta hensyn til at kvinner og menn er ulike fra naturens side, idet mange av de emosjonelle egenskapene som etterlyses ofte er typisk feminine. Barn har behov for ulike foreldreegenskaper, slik de fremføres av både kvinner og menn.
Øivind Østberg skriver i «Far og barn» Det 39. nordiske Juristmøte 2011 s. 257-274 – (KONF-2011-njm-257 side 263 litt om omsorgsegenskaper i forhold til kjønn, og fremholder at barnet trenger maskulin omsorg også:
«Jeg vil således hevde at praksis gjør flere feil:
– man erkjenner ikke åpent at det er typisk ulike, henholdsvis maskuline og feminine, egenskaper ved far og mor, som kan ha ulik betydning for den konkrete vurdering av hvem som er best egnet som omsorgsperson (mannlige omsorgsegenskaper kan f eks være nettopp hva det aktuelle barnet trenger).
– man er ikke tilstrekkelig åpen for at i et antall tilfeller scorer far høyest på omsorgsfullhet også i forhold til typisk maskuline/feminine trekk.
– man vektlegger i for høy grad den type omsorgskvaliteter som typisk er relevante for de helt små barna (typisk feminine), i forhold til kvaliteter som er relevante for noe større barn, som i høyere grad er maskuline.
– man vektlegger i for stor grad hvor mye tid den enkelte foreldre har tilbrakt sammen med barnet i forhold til en fremtidsrettet vurdering basert på hvem av foreldrene som har de beste forutsetninger for å være hovedomsorgsperson.
– man anvender et «status quo-prinsipp» som legger stor vekt på ikke å endre den situasjonen som har foreligget umiddelbart før avgjørelsestidspunktet»
I masteroppgaven «Sakkyndigvurderinger i foreldretvistsaker – Forståelser av omsorg, foreldreskap og utviklingsbetingelser» av Eir Torvik Sammendraget side 28, er det antydet at kvinners emosjonelle omsorg i mange barnefordelingssaker ble tatt for gitt, mens menns innsats ble vurdert noe høyere:
«Slike vurderinger kan få det virke som at standardene for mors og fars foreldreskap er litt ulike (Haavind, 2006). Det framstår ofte som om fedres innsats i utgangspunktet forstås som positive innslag i barnas omsorgssituasjon. Når far har stilt opp eller virker engasjert i barnet, blir det ofte framhevet, mens manglende omsorgsinnsats fra fars side vektlegges i mindre grad. Det kan på den andre siden virke som om mødres bidrag til å følge opp barnas hverdagsliv og til å ivareta barna emosjonelt i noen grad tas for gitt, og framheves ved sine mangler. Ulike standarder kan muligens skyldes at det legges til grunn en komplementær forståelse av foreldreskapet, slik at mødre og fedre forstås som ulike når det gjelder hva de kan og bør bidra med i barneomsorgen (Hennum, 2006; Leira, 2004). Dersom mødrene ansees som hovedansvarlige for kontinuerlig oppfølging og emosjonell ivaretagelse av barna, kan dét være en grunn til at de vurderes strengere på disse områdene. I en del av sakkyndigvurderingene kan det virke som om forventningen til far er at han skal innta en støttende rolle, gjøre passende aktiviteter sammen med barna, bidra i grensesetting eller oppmuntre til sosial deltakelse, som i sitatet over. I noen tilfeller er en slik komplementær forståelse av foreldreskapet eksplisitt formulert. Én av de sakkyndige skriver for eksempel: «Ideelt sett hadde barnet en pappa som mentaliserte mor og støttet opp om hennes omsorgsfunksjoner.» Ulike standarder for mødres og fedres omsorg kan også ha sammenheng med at det i mange av vurderingene virker som at sakkyndig legger til grunn at mor er og skal være barnets hovedomsorgsperson, mens far først og fremst vurderes som samværsforelder».
«Det kunne ofte framstå som om mødres omsorgsinnsats ble tatt for gitt, og framhevet ved sine mangler, mens fedres engasjement i barna i utgangspunktet ble forstått som positive innslag i barnas omsorgssituasjon».
I NOU 1995:23 Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver Rolleutforming og kvalitetssikring kap. 5.2.5 er det sagt følgende om den sakkyndiges rolle i vurderingen av foreldrenes omsorgskompetanse:
«I barnelovsaker dreier tvistetemaene seg likevel ofte om foreldres personlige forutsetninger for å inneha omsorg for barn. Stadig flere saker fremmes med beskyldninger om vanskjøtsel, omsorgssvikt, mishandling, rusmisbruk og psykiske problemer. Utvalget kan ikke se at disse påstandene kan avklares og opplyses ut fra et alminnelig skjønn, samtidig som retten ikke kommer utenom det faktum at den må ta stilling til slike omtvistete tema. Den spesifikke fagkunnskap sakkyndige besitter er i så måte helt nødvendig å tilføre retten, men dette kan også gjøres ved å sette saken med fagkyndige meddommere. Selv om det sentrale element ved utredningen av sakene er barnas fungering og situasjon, er som oftest det mest kontroversielle og sensitive utredningsområdet personvurderinger av foreldre. Det dreier seg om klargjøring av egenskaper som modenhet, sensitivitet og empati sett i forhold til barnets alder og utviklingsnivå. Spørsmålet som kan reises er hvordan sakkyndige metodisk og faglig utreder psykologiske egenskaper hos foreldre. Utvalget er av den oppfatning at sakkyndiges faglige bidrag i barnelovsaker først og fremst bør innrettes i forhold til beskrivende metoder som kan etterprøves».
Foreldrenes personlige egenskaper og oppdragerstil er naturlig nok blant de viktigste hensynene å vurdere, men de drøftes sjelden i høyere rettspraksis. Sannsynligvis er det fordi det er snakk om personlige egenskaper som er spesifikke for den aktuelle sak, og som vurderes i forhold til et konkret barn, samt at Høyesterett ikke får møte verken partene eller barna. Høyesterett henviser gjerne saker som har betydning utenfor den aktuelle sak, der det er rettslige spørsmål som behøver rettsavklaring. Trude Haugli har i artikkelen «Lov om barn og foreldre» Jussens Venner 2007 s. 325-388 – (JV-2007-325 – side 365 til 366 skrevet om hvorfor foreldreegenskapene først og fremst drøftes i underinstansene:
«Foreldrenes personlige egenskaper må være viktig i en vurdering av hvem barnet skal bo hos, av hvem som kan gi barnet de beste oppvekstvilkår. Det er vanskelig å si noe generelt om hvilke egenskaper som foretrekkes utover det at evne til omsorg, varme og kjærlighet må stå sentralt. Dette er imidlertid en type hensyn som ikke kommer så tydelig fram i domspremissene i høyesterettspraksis. Partene møter ikke personlig i Høyesterett, og dette kan nok være en av årsakene til at Høyesterett er tilbakeholdende med å karakterisere og gi uttrykk for egne vurderinger av foreldrene. Det kommer likevel fram en del informasjon om foreldrenes egenskaper i partsforklaringene og i de sakkyndiges utredninger, og dette danner et viktig bakteppe for de premissene dommerne gir uttrykk for.
(…)
I lagmannsrettspraksis ser vi oftere at det fokuseres på foreldrenes personlige egenskaper og forutsetninger. Noen ganger trekkes det fram som negative egenskaper ved en av foreldrene at vedkommende er lite samarbeidsvillige setter egne behov foran barnets, har alvorlige psykiske lidelser eller misbruker rusmidler. Egenmektighet, at en av foreldrene i strid med avtale eller avgjørelse tar med seg barnet og unndrar det fra den andres omsorg, regnes som negativt. Likevel kan det være tilfeller hvor en tilstand som er etablert ved egenmektighet, får bli stående av hensyn til barnet, se Rt-1983-266. I andre tilfeller fokuseres på at den ene har spesielt positive egenskaper som omsorgsperson, er best i stand til å se barnets behov, er spesielt samarbeidsvillig, stimulerer barnet, lager god struktur i hverdagen og setter grenser.
I undersøkelsen fra 2002 fant jeg flere saker hvor det ble lagt avgjørende vekt på hvem som best evnet å verne barnet mot voksenkonflikten. Å tenke slik har helt klart faglig støtte, jf. pkt 1.5»
Omsorgsevnen er likevel et sentralt og avgjørende hensyn i barnets beste-vurderingen, og er drøftet av Høyesterett i Rt. 1982 s. 1200, Rt. 1985 s. 707, Rt. 1983 s. 117, Rt. 1989 s. 176, Rt. 1990 s. 669 og HR-2020-1843-A (nevnt ovenfor).
I Rt. 1990 s. 669 drøftes foreldrenes personlige egenskaper nokså direkte (side 672 og 673):
«Om farens personlige egenskaper bemerker lagmannsretten at han fremstår som «en velreflektert og fintfølende omsorgsperson med et inderlig ønske om å legge forholdene best mulig til rette for D». Når det gjelder moren, bemerker lagmannsretten i tilslutning til de sakkyndige at hun er «en person som fremviser en ekspansiv vitalitet, som kommer lett i kontakt med folk og som virker som hun har et vell av ideer, impulser og vyer». På den annen side har hun «noe vanskelig for å sette grenser for sin virketrang» og kan virke «vel intens».
D er utvilsomt glad i begge sine foreldre og føler seg nær knyttet til dem. Jeg må imidlertid legge til grunn at hun har et mer tett og fortrolig forhold til moren. Dette fremgår både av de sakkyndiges uttalelse fra 1988 og av det som ellers foreligger. Forholdet til faren er godt, men preget av en noe større distanse»
Liv Johanne Martinsen forklarer rettspraksis forhold til foreldreegenskaper slik i artikkelen «Barnets beste ved fastsettelse av fast bosted for barn En analyse av lagmannsrettspraksis fra 2011», Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2013 s. 44-75 – (FAB-2013-44) side 47 til 49:
«Både barnets og foreldrenes personlige egenskaper er relevante momenter i en barnefordelingssak. Det er nevnt i juridisk teori at dommerne kan finne «det riktig å være tilbakeholdne med personlige beskrivelser. Høyesterett synes å vise særlig tilbakeholdenhet når det gjelder egne oppfatninger på dette punkt, fordi retten ikke har hatt noen personlig kontakt med partene.» Viktige egenskaper å inneha som omsorgsperson er empati, samt evne til å sette grenser og til å stimulere barnet. Oppdragerrollen har forskjellig innhold ut fra barnets alder, og foreldrenes ulike egenskaper kan da ha ulik betydning avhengig av alderen til barnet.»