I vanlige sivile saker er hovedregelen at partene har fri rådighet over saken, og bestemmer selv hva som skal skje med saken innenfor tvistelovens regler. Partene kan heve en sak når de er enige om det, og retten kan heller ikke gå utover partenes anførsler og påstander. Videre betyr fri rådighet at det er partene som er ansvarlige for at saken er godt nok opplyst til at retten kan ha et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i form av bevis og argumentasjon mv.
Noen saker – slik som barnefordelingssaker – er delvis indispositive, hvilket innebærer at rettsforholdet i seg selv begrunner at det må tas hensyn til andre interesser enn partenes, slik at partenes rådighet over saken må begrenses til å være i samsvar med disse hensynene. I barnefordelingssaker er det hensynet til barnas beste som begrunner at partene (foreldrene) ikke har fullt ut fri rådighet over sakens gjenstand.
Regelen om at sakens rådighet er begrenset er nedfelt i tvisteloven § 11-4:
«I saker om personstatus, barns rettsforhold etter barneloven, administrative tvangsvedtak etter kapittel 36 og i andre saker hvor offentlige hensyn begrenser partenes rådighet i søksmålet, er retten ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken».
Avgjørelser i barnefordelingssaker (inkludert rettsforlik og utenrettslige avtaler) skal alltid være til barnets beste, hvilket innebærer at retten har et selvstendig ansvar for at både prosessen og resultatet er til barnets beste, uavhengig av hva partene er enige om skal være resultatet i saken. Det fremkommer der av tvisteloven § 11-4 at retten ikke er «bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken».
Dersom en barnefordelingssak først er reist for domstolen, kan ikke saken heves uten at retten er enig i at resultatet ved sakens avslutning er til barnets beste. Retten må derfor være enig i at et rettsforlik eller heving av saken med grunnlag i utenrettslig forlik, er til barnets beste. Hvis partene ber om heving av saken etter å ha inngått en utenrettslig avtale, vil retten be om å få se avtalen i barnefordelingssaker for å kunne vurdere om løsningen der er til barnets beste. Retten pleier imidlertid nesten alltid å godta de rettsforlik eller utenrettslige avtaler som partene inngår, idet det normalt antas å være til barnets beste at foreldrene blir enige.
Videre vil det også være andre begrensninger som at det normalt ikke vil avsies uteblivelsesdom ved manglende oppmøte eller manglende inngivelse av tilsvar (unntak kan forekomme dersom parten har gjort seg utilgjengelig og ved barnebortføring mv.), det kan ikke avtales voldgift eller avtale om lovvalg og jurisdiksjon mv.
Retten kan også avgjøre saken på andre anførsler enn de partene har fremsatt i en sak uten fri rådighet, men retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken. Det betyr at retten ikke kan avsi dom på fast bosted, dersom det bare er reist krav om samvær i saken. I saker der sakkyndig ser at det vil være til barnets beste å bytte bosted, og det ikke er reist krav om endring av fast bosted, kan det i en vurdering etter barneloven § 61 nr. 3 gis anbefaling av at det beste vil være å bytte bosted. Da må det nedlegges ny påstand om bytte av bosted.
Trude Haugli har i artikkelen «Samvær under tilsyn» publisert i Velferd og rettferd: Festskrift til Asbjørn Kjønstad, 2013 s. 255-272 – (FEST-2013-ak-255) side 261, skrevet kort om hva det betyr at partenes rådighet er begrenset i barnefordelingssaker:
«I saker etter barneloven og i tvangssaker etter barnevernloven er partenes rådighet begrenset. Dette innebærer at retten ikke er bundet av partenes prosesshandlinger, lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken, jf. tvisteloven § 11-4 og § 36-5. I disse sakene må det innebære at retten har en selvstendig plikt til, innenfor lovens rammer, å vurdere om det resultat som fastsettes, er til det beste for barnet. Hvis kravet i saken dreier seg om samvær, må retten selv kunne vurdere spørsmålet om tilsyn, selv om dette ikke spesifikt er fremmet som krav fra partenes side»
At saken er indispositiv betyr også at retten selv har et særskilt ansvar for at saken blir så godt opplyst som mulig, slik at barnets beste kan ivaretas, jf, Rt. 1998 s. 844, Rt. 2014 s. 1128 og tvisteloven § 11-4. Retten har i barnefordelingssaker en plikt til å sørge for at bevisføringen gir et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag, jf. tvisteloven § 21-3 andre ledd første punktum:
«I saker hvor offentlige hensyn medfører begrensninger i partenes rådighet, jf. § 11-4, har retten plikt til å sørge for at bevisføringen gir et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag. I andre saker kan retten sørge for bevisføring med mindre partene motsetter seg dette».
Retten er heller ikke bundet av partenes faktiske påstander eller anførsler. Retten kan i større grad se hen til faktum som ikke er påberopt av partene, hvilket retten i begrenset grad kan utover vitterlige kjensgjerninger mv. i saker med fri rådighet, jf. Nils Dalseide «Saksbehandlingreglene for tvister om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær etter endringslov 20. juni 2003 – noen utvalgte problemstillinger» Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2004 s 172-216 – (FAB-2004-172) side 183:
«Retten kan imidlertid i delvis indispositive saker i større grad enn ved rene dispositive saker, bygge på opplysninger som ikke eksplisitt er påberopt av partene. Retten har også et selvstendig ansvar for at saken blir forsvarlig opplyst, og kan etter tvistemålsloven § 86 andre ledd beslutte innhentet ytterligere opplysninger og bevis. Slike opplysninger og bevis må forelegges partene i samsvar med ovennevnte prinsipper.»
At saken er unntatt partenes frie rådighet betyr også at retten selv skal foreta undersøkelser av faktum av betydning for barnets beste, der det er nødvendig – selv om partene ikke ber om det. Her har retten i barneloven § 61 flere hjemler for å sørge for at rettens plikt om at saken blir så godt opplyst som mulig, blir ivaretatt. Retten kan etter barneloven § 61 nr. 1 oppnevne sakkyndig som kan ha «samtalar med foreldra og barna og gjere undersøkingar for å klarleggje tilhøva i saka», og oppnevne sakkyndig før hovedforhandling etter barneloven § 61 nr. 3 «til å uttale seg om eitt eller fleire av spørsmåla som saka reiser». Særlig i saker om vold, overgrep, rus og psykiatri er det antatt at retten plikter å få opplyst forholdene rundt dette på selvstendig grunnlag gjennom sakkyndigoppnevning. Videre kan retten innhente dokumenter fra NAV og barnevernstjenesten etter barneloven § 61 nr. 7, der retten kan innhente «fråsegner frå barnevernet og sosialtenesta der det trengst». I tillegg innhentes straffesaksdokumenter, der straffbare forhold kan ha betydning for omsorgsevnen og foreldrekontakten, jf. straffeprosessloven §28 og påtaleinstruksen §§4-1 og 4-2 mv.
At saken er indispositiv vil også bety at retten vil være mer varsom med å avskjære bevis som er fremsatt for sent etter avsluttet saksforberedelse eller som er injurierende mv., dersom bevisene til tross for at de ellers ville kunne forbys, vil kunne gi relevante opplysninger om hva som er til barnets beste. Retten pleier derfor i barnefordelingssaker vanligvis å godta bevis som er fremsatt etter fristene for saksforberedelse, dersom bevisene er viktige og ikke fremsatt bevisst overrumplende mv.
Betydningen av at saken er indispositiv er nærmere forklart opp mot barnefordelingssaker av Nils Dalseide i artikkelen «Barnefordelingssaker i retten – noen synspunkter på hvordan også avgjørelsesprosessen kan bli til barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 191 – (FEST-2002-pl-191) side 198:
«Saker vedrørende foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær er såkalt delvis dispositive. Det innebærer bl.a. at retten ikke er bundet av partenes påstander og anførsler, og at retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Da foreldre har adgang til å inngå avtaler om foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær, jf. forutsetningen i barneloven § 39, kan også rettsforlik inngås vedrørende de samme forhold. Som følge av at avtaler vedrørende foreldreansvar, barnets faste bosted og samvær ikke er like bindende som formuerettslige avtaler, jf. endringsregelen i barneloven § 39, har retten også ha en selvstendig plikt til å påse at rettsforlikets innhold faktisk ikke kommer i strid med lovkravet «best for barnet». Retten må også påse at barnets oppfatning er hensyntatt etter barneloven § 31 hvor det kreves. Konsekvensen av at partene eventuelt skulle ønske å inngå et rettsforlik som strider mot kriteriet «best for barnet», er at retten må nekte å protokollere det. Dette er neppe noe særlig stort praktisk problem, i det partenes enighet som hovedregel vil lede til en løsning som er til beste for barnet. Dessuten vil dommeren gjennom sin materielle prosessledelse, jf. tvistemålsloven § 86 annet ledd, og sitt meklingsarbeid kunne bidra til å avverge at en slik situasjon opp står»
I barnefordelingssaker blir det den sakkyndige som i praksis er den som retten benytter til å sørge for at saken blir opplyst på en betryggende og objektiv måte, idet partene må antas å ville opplyse saken slik at den vinnes for eget vedkommende. I NOU 1995:23 «Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver – Rolleutforming og kvalitetssikring» pkt. 4.2.1, er det beskrevet nærmere hvordan den sakkyndige kan brukes til å opplyse saken bedre:
«Sakkyndiges legitimitet i barnelovsaker kan utledes fra det faktum at retten i stadig større omfang synes å etterspørre sakkyndig bistand. Fra juridisk hold fremføres at oppnevnte sakkyndige kan bidra til å opplyse sakene bedre og derved høyne kvaliteten på avgjørelsene og at sakkyndige kan hjelpe dommeren til å finne frem til løsninger som er til beste for barnet. Det påpekes at tvistesaker etter barneloven ofte er saker med vanskelige, skjønnsmessige og kompliserte problemstillinger av verdimessig og psykologisk karakter, og hvor loven gir dommeren liten anvisning i den enkelte sak. Den ulike oppfatning av sakkyndighetsrollen i disse beslutningsprosessene synes ikke først og fremst å dreie seg om sakkyndighetsrollen i barnelovsaker er legitim eller ikke. Det dreier seg heller om under hvilke betingelser og i hvilke saker man trenger tilført sakkyndighetskompetanse og hvordan den spesifikke sakkyndighetsrollen kan utformes som et konstruktivt bidrag».
En oppsummerende redegjørelse bak hensynene for indispositive saker etter tvisteloven § 11-4 er gitt i NOU 2001:32 B Rett på sak Lov om tvisteløsning (tvisteloven) Side 706, 707 og 708:
«I saker om personstatus, barns rettsforhold etter barnelova, administrative tvangsvedtak etter kapittel 33 og i andre saker hvor offentlige hensyn nødvendiggjør begrensninger i partenes rådighet i søksmålet, er retten ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken.
Det går et fundamentalt skille i sivilprosessen mellom saker som er undergitt fri rådighet og saker som ikke er undergitt fri rådighet – mellom dispositive og indispositive saker. Selve begrepsbruken er ikke helt god. En sak kan godt være dispositiv i en retning, men ikke i en annen. Det kan f.eks. stå parten fritt om han vil fremme et krav, men hvis det først er gjort kan det være begrensninger i den rådighet han har i prosessføringen. Det vil f.eks. være tilfellet i saker om foreldreansvar for barn.
Utvalget finner det riktig å gi en alminnelig regel om begrensninger i partenes rådighet over sine prosesshandlinger. Det angis da generelt, og uten at det behøves gjentas i en rekke enkeltregler, at hvor ufravikelige rettsregler tilsier begrensninger i partenes rådighet, gjelder de vanlige kompetanseregler bare så langt det er forenlig med disse hensynene. Utvalget er klar over at slik § 5-3 er utformet, kan det anføres at den innbyr til et sirkelresonnement. Det ville vært en reell innvending dersom § 5-3 innebar en regel som avgrenset de saker hvor det var begrensninger i partenes rådighet over sine prosesshandlinger, og for disse sakene fastla omfanget av begrensningene. Men det § 5-3 gjør, er å klarlegge at det vil være begrensninger i partenes rådighet hvor reglene om de aktuelle rettsforhold tilsier dette, og at disse hensynene da også vil være avgjørende for hvor langt disse begrensningene går.
Det er altså ikke utvalgets hensikt å gjøre noen reelle endringer i det tradisjonelle skillet mellom dispositive og indispositive saker, men å gi en generell regel om dette, og da en generell regel som peker på det relative i skillet. Når det gjelder skillet mellom saker undergitt fri rådighet og saker som ikke er undergitt fri rådighet, er dette utførlig beskrevet i Hov III side 255-279, Schei side 365-370 og Skoghøy side 431-451. Utvalget vil nedenfor peke på enkelte hovedpunkter:
Det sentrale spørsmålet er om rettsforholdet er slik at hensyn til andre interesser enn de sakens parter kan råde over, nødvendiggjør begrensninger i partenes adgang til å råde over saken. Et stikkord kan være at offentlige interesser tilsier at saken belyses eller avgjøres i et bredere perspektiv enn bare det som følger av partenes prosesshandlinger. Dette kan være hensynet til offentlige interesser i meget vid forstand, for eksempel hensynet til hvilken løsning av en tvist om daglig omsorg for et barn som vil være til det beste for barnet. I utgangspunktet vil partene ha fri rådighet – i prosessuell forstand – over rettsforhold der partene gjennom avtale utenom prosess kan disponere over kravet. Men fra dette må det gjøres en del unntak. Gjeldende tvistemålslov synes å bygge på et absolutt skille mellom saker som er undergitt fri rådighet og saker som ikke er det, men det er lite dekkende. Sondringen er i flere relasjoner relativ. Sondringen har etter tvistemålsloven betydning i en rekke ulike sammenhenger. Her skal kort nevnes
– avtale om å vedta, begrense eller fravike norsk domsmyndighet
– om retten er bundet av partenes påstander
– rettens forhold til partenes anførsler og plikt til materiell prosessledelse
– betydningen av faktiske innrømmelser
– rettens plikt til å besørge at saken er forsvarlig opplyst
– inngåelse av rettsforlik
– adgangen til å avsi uteblivelsesdom
– voldgift
Enkelte saker er fullstendig indispositive, dvs. at alle sider av saken i enhver retning er unndratt partenes frie rådighet. Slik må man anse saker om umyndiggjøring, farskapssaker og andre former for nedstamningssaker, saker om stiftelse eller opphevelse av adopsjon og saker om oppløsning av ekteskap etter ekteskapsloven § 24, jf § 3 og § 4. Tilsvarende vil gjelde saker om gyldigheten av beslutninger om sikring og om saker om rettslig prøving av administrative vedtak om tvang. Det er opp til partene om tvisten i utgangspunktet skal bringes inn for domstolene, men når søksmålet først er reist har domstolen hånd om sakens forløp. For noen sakstyper er det særskilt lovregulert at et offentlig organ skal reise søksmål dersom ikke de private parter selv gjør det, jf f.eks. ekteskapsloven § 24 annet ledd. Domstolen har langt på vei også hånd om sakens rammer. Begrensningen vil ligge i at domstolen ikke kan gå utenfor det forhold som er gjort til søksmålsgjenstand. Det vil også ligge begrensninger på en annen side: Dersom den rettslige interesse i søksmålet faller bort, f.eks. fordi det administrative tvangsvedtaket ikke lenger er i kraft, vil retten måtte heve søksmålet. Dette gjelder uten hensyn til om partene nedlegger hevningspåstand eller ikke ettersom domstolen av eget tiltak skal påse at den er kompetent til å behandle saken.»