En dom eller kjennelse fra tingretten kan etter tvisteloven § 29-13 første ledd ankes på grunnlag av «bedømmelsen av faktiske forhold, rettsanvendelsen eller den saksbehandling som ligger til grunn for avgjørelsen».
På generelt grunnlag er det slik at en tapt dom eller kjennelse for tingretten øker risikoen for et nytt tap i ankeinstansen, og tilsvarende at medhold i tingretten øker sannsynligheten for at man vinner i ankeinstansen. I sivile saker vil en ankebehandling gi samme resultat eller dårligere resultat enn tingretten i 85% av sakene.
Selv om det ikke er kostnader til rettsgebyr og sakkyndigutgifter verken for tingretten eller lagmannsretten, kan risikoen ved å anke bli betydelig dersom man blir idømt motpartens omkostninger i tillegg til å måtte betale egne omkostninger.
Det er derfor viktig å tenke seg nøye om før man anker, selv om mange ofte vil føle at de ikke har noe annet valg enn å anke, siden saken gjelder barna. Vi vil her opplyse litt om prosessen for lagmannsretten, og se på enkelte sjekkpunkter man bør være klar over før man velger å anke en dom fra tingretten.
I barnefordelingssaker vil sakene være mer faktabaserte enn andre sivile saker, og faktum som barnets mening, foreldrekonflikten, hjelpetiltak, barnas psykiske helse og skoleprestasjoner mv. kan forandre seg i tidspunktet fra saken gikk for tingretten, og er således dynamisk. I andre sivile saker vil ofte faktum være statisk etter uttak av stevning, slik at den faktiske situasjonen som vurderes vil være den samme for ankedomstolen og underinstansen.
Partene har derfor i mindre grad kontroll over faktum ved en anke i en barnefordelingssak, idet faktum vil fortsette å leve sitt eget liv etter tingrettens dom, der hvordan partene opptrer og barna reagerer etter tingrettens dom kan få betydning for barnets beste-vurderingen og sakens utfall.
Samtidig vil det faktum at en av partene ikke kan akseptere tingrettens og den sakkyndiges vurderinger i det minste medføre at lagmannsretten vil vurdere de påankede sidene av saken ekstra nøye, hvilket i skjønnsmessige faktavurderinger kan gi utslag på sakens utfall. Et eksempel på det er at en anke av en tingretts dom i seg selv vil fortelle lagmannsretten at foreldrekonflikten er dypere og mer intens enn det tingretten kanskje har oppfattet det som.
Sjansene for å få et annet resultat for lagmannsretten enn for tingretten er derfor kanskje noe mer enn 85% som i andre sivile saker, men på generelt grunnlag vil nok den som vant for tingretten også vinne for lagmannsretten i 70-75% av tilfellene.
Anker av barnefordelingssaker skal også underlegges ankesiling etter tvisteloven § 29-13 andre ledd, slik at lagmannsretten enstemmig ved tre dommere etter forutgående varsel kan nekte anken fremmet, dersom den klart ikke kan føre frem. Imidlertid plikter lagmannsretten å sørge for at en slik nektelse er til barnets beste etter barneloven § 48, der lagmannsretten også har et særskilt ansvar for sakens opplysning i forhold til sikkerhet for at avgjørelsen om ankenektelse er til barnet beste. De fleste barnefordelingssaker slipper derfor inne til ankebehandling, selv om det er stor risiko for at avgjørelsen vil bli den samme som for tingretten.
I Nasjonal veileder for foreldretvister side 23 er det sagt følgende om vurderingen av om en anke skal tas inn:
«Saker etter barneloven er gjenstand for silingsvurdering etter tvisteloven § 29-13 (2), som enhver annen sak. Også denne avgjørelsen skal ”først og fremst rette seg etter hensynet til barnets beste”, jf. barneloven § 48, Barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104 annet ledd. Det betyr at vurdering og begrunnelse bør ta utgangspunkt i hensynet til barnet, og i at det utfra et barneperspektiv normalt vil være en betydelig belastning å være omfattet av en rettslig konflikt med uklarhet og manglende forutsigbarhet om særlig bosted og samvær. Hensynet til barnets behov veier tyngre enn hensynet til foreldrenes behov for en ny prøving, selv om det dreier seg om spørsmål av den største viktighet også for dem. Se eksempler LE-2019-1956, LF-2018-154423 og LB-2016-169459».
I barnefordelingssaker vil barnets beste gjerne avgjøres på grunnlag av hva den sakkyndige har observert og funnet å være viktige faktiske funn i saken, og som er av betydning for utviklingen og trivselen til de barna saken gjelder (barneperspektivet). Som nevnt under Prosessrisiko i barnefordelingssaker, er prosessrisikoen vanskelig i barnefordelingssaker, ettersom bevisvurderingen ikke er «en vanlig bevisvurdering, men om en bred, fremtidsrettet vurdering av de alternativene som foreligger», jf. HR-2020-1843-A.
Det er også slik at den sakkyndige eller retten ikke tilbakeviser en av partenes virkelighetsbeskrivelse som helt sann eller usann (eller som sannsynliggjort eller ikke). Ofte kan derfor begge parter ha mye av sin virkelighetsbeskrivelse i behold i dommen, der uoverensstemmelsene i oppfatningene utgjør foreldrekonflikten, som barna må skjermes fra. Det er derfor viktig å være klar over at du sjelden bør anke, bare fordi den andres virkelighetsoppfatning ikke ble tilbakevist. Ofte lander sakkyndig og retten på at partene er uenige om historikken og hverandres personlige egenskaper, og uenigheten om historikken utgjør en foreldrekonflikt som påvirker barna sterkt negativt. Mange kan oppleve en slik tilnærming til faktum som at man selv ikke har blitt trodd, og spesielt ved sterk kritikk av den andres omsorgskompetanse eller alvorlige forhold. Det er imidlertid nokså vanlig at mangler ved en av partenes omsorgskompetanse tones ned, idet hensynet til samlet foreldrekontakt vektlegges nokså stort i de fleste saker. Dessuten vil mye av kritikken mot den andre forelderens oppfattes som foreldrekonflikt.
Hvis en anke skal ha noe for seg, er det derfor viktig å kunne påvise konkrete og betydningsfulle feil i den sakkyndiges faktavurdering eller metode (faktainnhenting eller vektlegging), eller tingrettens bevisvurdering, som viser at barneperspektivet ikke har blitt ivaretatt på en god måte med tanke på barnets langsiktige utvikling og trivsel. Det er viktig å kunne sannsynliggjøre og fortelle hvordan tingrettens løsning, vil gi en dårlig prognose for barnets utvikling, der barneperspektivet ikke blir ivaretatt gjennom den løsning som påtvinges barnet. En anke kan også vurderes dersom det skjer noe dramatisk nytt i barnas reaksjoner eller i foreldreatferden etter tingrettens dom.
Det er avgjørende at du fremfor alt tenker på barneperspektivet ved en anke, idet du bør være overbevist om at barnet vil lide overlast eller få en negativ utvikling dersom tingrettens dom blir stående. Du bør være helt klar på at en anke ikke er uttrykk for dine egne behov om å ha omsorgen eller se barna mye. Det bør alltid være en overbevisning om at barnas liv vil bli bedre dersom anken fører frem, og at en anke er i barnas interesse.
En anke i seg selv vil gjøre foreldrekonflikten mer intens og merkbar for barna, og det kan derfor etter en anke komme forsterkede reaksjoner fra barna som utagerende atferd, sosiale problemer eller konsentrasjonsproblemer på skolen mv. Barn kan også resignere og avfinne seg med situasjonen, slik at barnets mening også kan endre seg. Barnets mening er dermed en egen risiko som må vurderes i forhold til hvor konsistent den vil være, fordi det forekommer at barnets mening endrer seg mellom tingretten og lagmannsretten etter en anke.
Videre bør du ha en plan på hvordan du skal klare å bevise de bekymringer du har og har hatt, og hvorfor ikke prosessen for tingretten og den sakkyndiges funn har klart å avhjelpe de bekymringene. Dessuten bør man ha en strategi på hvordan man kan fremsette kritikken mot den andre, uten å fremstå som konfliktdrevet og låst, hvilket ofte vil kunne medføre at man selv blir oppfattet som å ha liten innsikt i barneperspektivet og hvordan konflikten påvirker barna. Klarer man ikke å formidle at man har barneperspektivet klart med seg når man anke, risikerer man at man selv oppfattes som et hinder for en løsning til barnets beste. En anke må dermed vise hvordan en annen løsning enn tingrettens, vil gi barnet forutsigbarhet, trygghet, trivsel og mindre konflikt.
Du bør derfor sjeldent anke bare for å få en ny vurdering og tenke at det har vært noe galt med dommeren eller sakkyndig. Noen ganger treffer man på en dommer eller sakkyndig som vurderer ting svært annerledes enn en normalt god dommer eller sakkyndig. Imidlertid skal man være ganske sikker på at den sakkyndiges eller dommerens vurderinger har vært atypiske, dersom man skal anke på det grunnlaget. Det er derfor viktig å være selvkritisk til egen sak, og faktisk tenke nøye gjennom om det er mulig å få frem det faktum og få vektlagt de tingene som er viktig for egen sak i en ankerunde.
Det særegne ved en barnefordelingssak er at sakens utfall i svært stor grad avhenger av hva den sakkyndige har kommet til. Dersom tingretten fraviker den sakkyndiges mening (hvilket forekommer en sjelden gang), vil det på generelt grunnlag ofte være fornuftig å anke. Motsatt skal man tenke seg godt om dersom man anker, kun fordi man er uenig i den sakkyndige vurderinger. Det er svært høy risiko å anke en dom, idet man risikerer doble sakskostnader for to instanser som kan komme opp imot en million kroner i enkelte saker.
Mange ankende parter tenker at ved en anke vil man kunne få oppnevnt en ny sakkyndig, og dermed få en ny vurdering som vil slå annerledes ut. Imidlertid er det viktig å være klar over i barnefordelingssaker at lagmannsretten nokså sjeldent oppnevner en annen sakkyndig enn tingrettens etter barneloven § 61 nr. 3 for lagmannsretten. Som regel gjenoppnevnes den samme sakkyndige for tingretten, som i de aller fleste tilfeller vil mene det samme som for tingretten. Ofte vil den sakkyndige til og med komme til at konklusjonen er mer sikker for lagmannsretten. Det er sjelden at den sakkyndige vil gå tilbake på sine vurderinger for tingretten. En endret oppfatning hos den sakkyndige vil normal forutsette at faktum har endret seg mellom tingrettens dom og ankeforhandlingene i forhold til påviselige forhold som barnets mening, barnets reaksjoner eller foreldreatferden mv.
Sakkyndigbytte vil kunne foretas dersom sakkyndig har vært inhabil under tingrettsbehandlingen. Imidlertid vil lagmannsretten sjelden komme til at sakkyndig for tingretten har vært inhabil, dersom tingretten har funnet den sakkyndige å være habil under hovedforhandling. Dersom det allerede har vært ett sakkyndigbytte i overgangen fra de saksforberedende møtene, slik at sakkyndig under hovedforhandling ikke har meklet under prosessen etter barneloven § 61 nr. 1, er det svært mye som skal til for at tingrettens sakkyndig blir ansett som inhabil.
Det er ikke uttalt noe sted i praksis, men det er nærliggende å tenke at det er preventive grunner som ligger bak lagmannsrettens strenge praksis med å sjelden bytte sakkyndig for lagmannsretten. Trolig vil man forhindre at parter anker kun for å få en ny sakkyndig, og dermed få en ny vurdering man håper vil bli annerledes.
Lagmannsretten vil i sine avslag om ny sakkyndig ofte bruke ressursøkonomiske hensyn eller at barna kjenner den sakkyndige fra tingretten, som begrunnelse for å gjenoppnevne tidligere sakkyndige. I tillegg vil det vises til at lagmannsretten ikke finner den sakkyndige inhabil.
Hvis sakkyndiges metodikk eller faglighet fremstår som kritikkverdig, kan en part be om ny sakkyndig på grunn av manglende tillitt til den sakkyndiges vurderinger og metode, men det er svært sjelden lagmannsretten vil etterkomme en slik begjæring. Blir det svært konfliktfylt med den sakkyndige for tingretten, vil enkelte sakkyndige også selv ønske å trekke seg og si nei til gjenoppnevning for lagmannsretten. De beste sakkyndige har altfor mange oppdrag, og kan bestemme seg for at de har lite å bidra med videre i saken.
Lagmannsretten kan også ofte velge løsningen med å ikke oppnevne ny sakkyndig for lagmannsretten. Behandling av ankesaken uten ny sakkyndig, kan fort bli løsningen dersom tingrettens sakkyndig ikke ønsker gjenoppnevning, eller det er mye kritikk mot tingrettens sakkyndig. Partene er da henvist til å innkalle de tidligere sakkyndige for tingretten som vitner i saken. De sakkyndige vil da ikke gjøre noe ytterlige utredningsarbeid for lagmannsretten, men vil forklare seg om det arbeid, de funnene og den sakkyndige rapporten for tingretten i sin vitneforklaring. Imidlertid vil det normalt oppnevnes ny sakkyndig, dersom tingrettens sakkyndige selv ikke kan eller ønsker å jobbe med saken for lagmannsretten.
For midlertidige avgjørelser er det viktig å huske på at saksbehandlingen normalt er skriftlig ved anke over kjennelser. Lagmannsretten vil derfor i de aller fleste tilfeller følge tingrettens vurdering, fordi tingretten har hatt bedre innsikt i å vurdere faktum, idet tingretten ofte vil ha hørt parts- og vitneforklaringer før den midlertidige avgjørelse.
Dessuten vil en midlertidig avgjørelse ofte raskt kunne gi status quo-virkninger, og spesielt i forhold til fast bosted dersom barna har begynt på ny skole eller barnehage mv. Dersom barna allerede er flyttet, eller har begynt på ny skole, vil lagmannsretten normalt kreve at en ny flytting vil gi fordeler for barna, jf. Rt. 1996 s. 420. Domstolene vil derfor være varsomme med å endre status quo før saken er tilstrekkelig opplyst, idet man normalt vil unngå at barn flyttes frem og tilbake under sakens gang. Spesielt dersom barna nettopp er blitt flyttet i den midlertidige avgjørelse, vil retten være ekstra varsom med å flytte barna frem og tilbake på kort tid.
Lagmannsretten vil derfor i mange tilfeller nettopp fordi sakens opplysning blir begrenset ved behandling av midlertidige avgjørelser og man skal være sikker for å fravike status quo, heller påskynde berammingen av ankeforhandlingen for at ikke status quo-hensyn skal bli for tungtveiende i saken, jf. Ot.prp.nr.29 (2002–2003) side 29.
Risikoen ved status quo og domstolenes motvilje mot å flytte barn frem og tilbake på kort tid må således vurderes som en særskilt risiko opp mot de fordeler man mener kan bevise ved å flytte barnet tilbake også i hovedsaken. Imidlertid er denne risikoen særlig stor ved midlertidige avgjørelser.
For lagmannsretten vil det ikke gjennomføres saksforberedende møter, idet man forlater konflikt- og forsoningsmodellen, når partene går over til hovedforhandling. Imidlertid vil man kunne se at det er nytteløst å gjennomføre ankeforhandlingen, dersom sakkyndigs rapport er klar. Lagmannsretten tilbyr likevel rettsmekling, og plikter å søke å få til en løsning på ethvert trinn i saken. Det er skrevet en del om prosessen for lagmannsretten opp mot mekling i Nasjonal veileder for foreldretvister side 24:
«I tingretten er det hovedregelen at det gjennomføres et saksforberedende møte i retten, blant annet for om mulig å mekle, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 1. Dette kan også være et heldig grep i lagmannsretten. Det er noe omdiskutert om ordinær rettsmekling etter tvisteloven kapittel 8 er anvendelig ved siden av denne lex specialis-varianten. Der det vurderes ordinær rettsmekling anbefales at dette valget begrunnes særskilt og at det avklares med prosessfullmektigene, som normalt ikke vil forvente denne meklingsformen i en foreldretvist. Ved deltakelse av sakkyndig må gjennomføring og rollefordeling avklares tydelig i forkant.
I ankesaker må det vies særlig oppmerksomhet til at det alltid må vurderes om barnet skal informeres og høres iht. barneloven § 31, jf. Barnekonvensjonens artikkel 12 og Grunnloven 104 første ledd, og at dette må avklares og planlegges på et tidlig stadium, slik at det kan skje på en måte som er god for barnet. Merk at slik «høring» er en virkeliggjøring av barnets menneskerett mer enn form for bevissikring, og at barnets rett til ikke å uttale seg også må sikres. FNs Barnekomité anbefaler at barnet selv får være med å bestemme hvordan høringen best kan skje. Barnet bør derfor informeres om muligheten for å slippe å bli hørt, og om alternative framgangsmåter og hva disse innebærer. Hvis barnet selv ønsker å uttrykke seg direkte overfor de som skal bestemme, bør dette skje i møte med alle sakens tre dommere. Se ellers nærmere under oppslag 4 foran, om høring av barnet. Vær også oppmerksom på at barn som er hørt i sakens anledning skal gis en tilbakemelding etter at avgjørelse i saken er tatt, barneloven § 61 nr. 4, tredje punktum, og at det er dommerens ansvar å beslutte hvordan dette skal skje.»