I alle barnefordelingssaker skal barn over 7 år høres etter barneloven § 31, herunder også i midlertidige avgjørelser mv. Det vil formelt være en saksbehandlingsfeil som kan lede til opphevelse av dommen eller kjennelsen, dersom barnet ikke er hørt før beslutningen tas.
Høring av barn henger sammen med barnets selvbestemmelsesrett, som sier noe om når barnet skal høres og få være med på beslutninger. Du kan lese mer om barnets selvbestemmelsesrett her.
Høringen av barnet er regulert i barneloven § 61 nr. 4 som sier at dommeren kan gjennomføre samtaler med barnet, eller oppnevne en sakkyndig eller annen egnet person til å hjelpe seg eller la sakkyndig ha samtale med barnet alene. I praksis skjer høring som oftest gjennom den sakkyndiges arbeid hjemme hos foreldrene eller på kontoret, og noen ganger gjennom dommersamtaler i tingretten med eller uten den sakkyndige til stede. Vi skriver mer om måten høringen skjer her under Gjennomføring av samtalen med barnet.
I 2014 ble det lagt til en bestemmelse i barneloven § 61 nr. 4, hvor beslutningstakeren (dommeren) får ansvar for at barnet blir orientert om utfallet av saken og forklart hvordan barnets ønske/mening er tatt hensyn til. En slik orientering om utfallet skal nå gis barnet, når det er blitt hørt i saken, slik at barn som ikke høres, ikke gis en slik orientering. Som oftest er det også her den sakkyndige som orienterer barnet om sakens utfall ved sakens slutt. En slik orientering vil også skje når partene inngår rettsforlik, siden et rettsforlik avgjør saken.
Barnets eget ønske skal videre tillegges stor vekt etter at barnet har fylt tolv år, og vil for øvrig måtte vektlegges ut fra alder og modenhet. Barnets mening skal inngå som en del av en bredere barnets beste-vurdering, og barnets mening vil måtte vektlegges opp mot andre hensyn i vurderingen, ut fra alder og modenhet og hvor klart og veloverveid barnets mening fremstår, jf. Rt. 1990 s. 669:
«Etter barneloven § 34 skal avgjørelsen av spørsmålet om hvem barnet skal være hos, rette seg etter hva som er best for barnet. Ved denne vurderingen vil barnets eget ønske kunne være et vesentlig moment – hvor vesentlig vil avhenge blant annet av ønskets fasthet og barnets alder. Hvis det treffes en avgjørelse i strid med barnets klart uttrykte ønske, vil dette kunne skape en konfliktsituasjon som er uheldig ikke minst for barnet».
I saker om midlertidige avgjørelser kan det likevel gis enkelte unntak fra kravet om høring dersom det er gått relativt kort tid siden barnet sist uttalte seg om spørsmålet, og det heller ikke har inntruffet begivenheter i barnets liv som tilsier at dets syn kan ha endret seg, jf. HR-2020-1619-U:
«I saker om midlertidige avgjørelser er det likevel som nevnt et visst rom for unntak dersom det er gått relativt kort tid siden barnet sist uttalte seg om spørsmålet, og det heller ikke har inntruffet begivenheter i barnets liv som tilsier at dets syn kan ha endret seg. Unntaket har sammenheng med det nevnte hensynet til rask behandling, men også med hensynet til at også slike avgjørelser skal treffes på et betryggende grunnlag. Ankeutvalget nevner her at det ved realitetsavgjørelser er lagt til grunn at barnet skulle høres på nytt når det var gått henholdsvis knapt ti måneder og omkring ett år siden barnet sist var hørt, se HR-2017-1996-U og HR-2020-331-U.
Et annet spørsmål er om retten kan unnlate å innhente barnets mening i en sak av hensyn til barnets beste. I Rt-2004-811 kom Høyesterett til at barns uttalerett kan beskjæres av hensynet til barnets beste. Saken gjaldt et krav om endring av avgjørelse om samvær, og avgjørelse ble truffet uten hovedforhandling, slik loven gir anledning til. Høyesterett kom til at det ikke var i strid med verken barneloven eller barnekonvensjonen at det eldste barnet i saken, som var nesten tolv år da saken ble avgjort av lagmannsretten, ikke var hørt»
Det er også lagt til grunn at barnet ikke skal høres oftere enn nødvendig, og særlig ikke om vanskelige eller traumatiske ting. Av samme grunn brukes gjerne de sakkyndige til å høre barna hjemme hos foreldrene, siden sakkyndig uansett skal observere barna i en barnefordelingssak, slik at barna ikke skal måtte forholde seg til så mange ulike voksne personer.
I Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 43, er det beskrevet nærmere hvorfor det er viktig for barnet å bli hørt i barnefordelingssaker:
«På generelt grunnlag kan en si at avgjørelser i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær er mer robuste når de er i samsvar med det både barnets og foreldrene ønsker. Når det gjelder barns ønsker, brukes ofte begrepene «egne synspunkter» eller «egen mening». Dette kan lede en til å tro at barn på selvstendig, reflektert og uavhengig grunnlag kan danne seg en mening om det saken gjelder. Barns syn, eller barns mening vil imidlertid alltid dannes som funksjon av hvordan nære voksne fortolker og forklarer det som skjer, og på grunnlag av erfaringer i samspill med dem. Barnets mening påvirkes dermed som oftest mest av den eller de voksne som har tilbrakt mest tid sammen med barnet, og den som barnet har den næreste emosjonelle relasjonen til. Fordi barn i begrenset grad har kunnskaper og kognitiv kapasitet til å forstå, reflektere og generalisere, er deres mening mer påvirkbar og situasjonsavhengig enn hos voksne.
Først når barnet åpenbart gjengir den voksnes ønske på tvers av egen mening, kan en si at barnet ikke gir uttrykk for sitt syn. Dette kan skje når barn skal beskytte en av foreldrene eller føler seg truet og redd for at det skal skje noe med den voksne eller seg selv hvis det gir uttrykk for hva det egentlig mener. I slike tilfeller vil annen informasjon ofte peke i en annen retning enn barnets uttrykte mening.
Oppsummeringsvis kan en si at barnet ofte vil oppleve sitt eget syn på saken som ekte og selvstendig. Barnets syn vil imidlertid kunne være preget av omsorgserfaringer og fortolkninger formidlet av voksne, eller mer eller mindre bevisst påvirkning fra en av foreldrenes side. Så lenge det ikke er klare holdepunkter for at barnet bevisst gir uttrykk for noe annet enn det han eller hun faktisk mener, bør en forutsette at det barnet gir uttrykk for også er dets mening»
Barn under 7 år kan også høres, da det følger av barneloven § 31 at yngre barn som er i stand til å danne seg egne standpunkt, skal få informasjon og anledning til å uttale seg før det blir tatt avgjørelser om barnets personlige forhold, herunder om hvor barnet skal bo fast og om samvær. Det forekommer derfor at også barn under 7 år høres på en eller annen måte. Imidlertid vil det ikke være en saksbehandlingsfeil om barn under syv år ikke høres, og som oftest unnlater man å høre barn under syv år særlig direkte i saken. Retten prøver heller å danne seg et inntrykk av barnets preferanser, tilknytning mv. gjennom den sakkyndiges arbeid.
I Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn er det forklart nærmere om når yngre barn skal høres på side 39:
«Barneloven § 31 om barnets rett til å være med på avgjørelser regulerer barnets rett til å uttale seg, og hvordan barnets uttalelser skal vektlegges. Ved lovendringen er aldersgrensen for når barnet skal få anledning til å uttale seg, bl.a. i saker om hvem av foreldrene barnet skal bo hos, senket fra 12 til 7 år. Dette utelukker ikke at også yngre barn kan høres. Ordlyden i barneloven § 31 er videre gitt en tilføyelse mer i tråd med barnekonvensjonens ordlyd, slik at det nå går fram av lovteksten at barnets mening skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet. Dette innebærer ikke noen realitetsendring i forhold til rettstilstanden tidligere. Formålet med bestemmelsen er å synliggjøre og konkretisere barnekonvensjonens generelle prinsipp i barneloven og på den måten bidra til en god gjennomføring av bestemmelsen i praksis, herunder gi den større gjennomslagskraft. Barnets mening vil som regel fortsatt være ett av flere momenter som skal tas med i en helhetlig vurdering, og det kan være andre forhold som må tillegges større vekt. Tidligere regel om at barnets mening skal tillegges stor vekt fra 12-års alder er opprettholdt i § 31 andre ledd andre punktum».
Lojalitetskonflikt:
I saker med særlig høyt konfliktnivå pleier de sakkyndige i økende grad å se hen til barnets mening, også selv om barnets mening muligens er preget av lojalitetskonflikt og involvering i voksenkonflikten. Det skal imidlertid legges mindre vekt på barnets mening, dersom det er utsatt for lojalitetskonflikt, men for større barn vil ofte barnets mening likevel ofte følges, selv om barnet klart opplever lojalitetskonflikt og er involvert i foreldrekonflikten.
Rettspraksis har likevel lagt til grunn at barnets mening skal tillegges mindre vekt i barnets beste-vurderingen dersom barnets mening er påvirket av en foreldrekonflikt, jf. Rt. 2005 s. 682. I Rt. 2005 s. 682 ble meningen til et 10 år gammelt barn angående valg av fast bosted tillagt mindre vekt, som følge av at ”hennes oppfatning er dannet i en konfliktfylt situasjon mellom foreldrene” (avsnitt 42).
Samtaler mellom barnet og dommer eller sakkyndig bør derfor ideelt sett også ta sikte på å avdekke om det barnets sier, er barnets egentlige mening, eller om barnet svarer slik en av foreldrene ønsker.
I Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 41, er det skrevet litt om hvordan man skal håndtere høring av barn i den situasjonen de befinner seg i en barnefordelingssak, der de kan være påvirket av lojalitetskonflikt:
«Når barn uttaler seg, vil det ofte være vanskelig å vurdere om det barnet gir uttrykk for er egne eller andres synspunkter, og om det som sies er et relativt stabilt syn eller mer situasjonsbestemt.
Samtaler med barn der de gis anledning til å gi uttrykk for sin mening, forutsetter først og fremst at barnet får alderstilpasset informasjon om hva saken gjelder, hva denne informasjonen skal brukes til, hvem som får tilgang til den, hvordan den skal formidles, og at barnet står fritt til ikke å si noe.
Når den sakkyndige eller dommeren snakker med barnet, er det viktig at en sikrer at barnet har forstått informasjonen riktig. Det kan for eksempel gjøres ved å gjennomgå en tenkt situasjon sammen med barnet, og stille passende spørsmål.
Mange barn ønsker å få vite hva som skal skje og bli hørt, selv om de er ganske små. Samtidig er foreldre og andre voksne som regel opptatt av å skjerme barn, fordi informasjon og anledning til å si sin mening også innebærer en risiko for at barn utsettes for utidig press. Å bli hørt kan for noen barn bety at de opplever et direkte eller indirekte ansvar for foreldrenes eller domstolenes beslutninger. Dette må søkes motvirket.
Manglende erfaring, kunnskap og kognitive begrensninger kan gjøre det vanskelig for barn å vurdere konsekvensene av egne valg. De fleste barn over skolealder er imidlertid modne nok til å kunne forstå forskjellen mellom å få si sin mening og det å bestemme. Barn skal derfor ha informasjon om det som vedrører dem, og få anledning til å si hva de mener og hva de vil, men uten derved å ansvarliggjøres for de voksnes beslutninger. Det vil være viktig å presisere overfor barnet at det å gi uttrykk for egen mening ikke betyr det samme som å bestemme, og at det ikke er sikkert at det blir som barnet ønsker – på samme måte som i andre forhold. I slike sammenhenger kan en benytte seg av eksempler: barn kan ikke bestemme om de vil gå på skolen eller ikke, men det er viktig at de sier fra hvis de mistrives, slik at voksne kan hjelpe og det kan bli bedre.
Det skal heller ikke være slik at barnet må ha en mening om utfallet av selve saken for å uttale seg. Barnet kan også ellers ha viktig informasjon å komme med, for eksempel om hvordan hverdagen oppleves, hva slags forhold det har til foreldrene på godt og vondt, og hva som er viktig i dagliglivet»
Det er likevel et faktum at barns mening avgjør barnefordelingssaker, også når deres mening er påvirket av en foreldrekonflikt og involvering i den. Barnets mening vil som regel være mest influert av den barnet bor mest sammen med. Barns mening kan også påvirkes av hvor de er og hvem de er sammen med under samvær, når de blir spurt om hva de tenker om barnefordelingen. Eksempelvis er det mange som mener at det er en fordel å bringe barna til dommersamtalen eller samtalen med den sakkyndige, eller at samtalene skjer hjemme hos foreldrene. Av den grunn er det ofte sakkyndige og parter ønsker at samtaler med barnet skjer hjemme to ganger, én gang hos hver av foreldrene. Nytteverdien av å høre barnet i ulike settinger må veies opp mot belastningen av å høre barnet flere ganger. Ofte pleier den sakkyndige å ikke spørre barnet så mye andre gangen, og eksempelvis bare spørre om barnet mener det samme som sist o.l.
Man må også være oppmerksomme på at barnets hukommelse og virkelighetsforståelse også kan være påvirket av den barnet bor mest sammen med, hvilket er beskrevet nærmere i I Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 44 og 45:
«Det meste av forskning som er gjort i forbindelse med høring av barn, påliteligheten av deres utsagn og deres påvirkbarhet, er gjort i tilknytning til deres evne til å gjengi hendelser korrekt. Oppsummeringsvis kan en si at yngre barn er mer påvirkelige enn eldre, og disse igjen er mer påvirkelige enn voksne. Dette antas å henge sammen med at barns hukommelse, språk- og begrepsapparat ikke er ferdig utviklet, og de har mindre kunnskapsbakgrunn som kontekst for fortolkning av det som hender. Derfor vil barn lettere godta andres forståelse og fortolkning. På den andre siden har en også sett at relativt små barn har vært like pålitelige, presise og lite påvirkbare i sine gjengivelser som voksne.
Barn i en barnefordelingssak skal først og fremst få anledning til å si noe som er knyttet til hva de ønsker om framtidsrettede forhold. Ønsker om framtiden vil imidlertid måtte sees i sammenheng med barnets utviklingsnivå og tidligere erfaringer. Det finnes lite spesifikk kunnskap om påliteligheten, påvirkbarheten og stabiliteten over tid når det gjelder barns meninger i saker om fast bosted og samvær. Noen barn vil uansett oppleve situasjonen som emosjonelt belastende, med vanskelige valg mellom de to voksne som presumptivt står barnet nærmest. Mye tyder på at barn med foreldre i de sterkeste konfliktene vil være mer tilbakeholdne enn andre med å snakke om sin situasjon og sine ønsker. Barn vil dessuten ofte være lojale mot sine foreldre, og generelt ha en del motstand mot endringer. Lojalitet mot en av foreldrene kan ikke bare forstås som negativ, men vil også kunne være et uttrykk for en gjensidig og god emosjonell relasjon. Lojalitet vil først være uheldig hvis den bunner i ansvar for den voksnes velbefinnende, ved å innta rollen som en som handler på vegne av den voksne, eller i trusler. Metodisk er dette ofte vanskelig å finne ut av, slik at det igjen vil være viktig å supplere informasjon fra barnet med observasjoner og annen informasjon».