Konflikt- og forsoningsmodellen kalles den metoden som i dag benyttes under de saksforberedende møtene etter barneloven § 61 nr. 1, der partene med bistand og innspill fra retten og en rettsoppnevnt sakkyndig skal forsøke å fokusere på hvordan partene kan bli enige fremfor å konkurrere om rett til barnet, samtidig som saken opplyses og synspunkter blir fremført.
Fokus på konfliktløsning, aktiv bruk av den sakkyndige under saksforberedelsen og utprøving av midlertidige løsninger kom på plass med nye saksbehandlingsregler i Ot.prp.nr.29 (2002-2003) Om lov om endringer i barneloven mv. Formålet med de saksforberedende møtene var da at den rettsoppnevnte psykologisk sakkyndige og dommeren skulle bidra aktivt i en meklingsorientert rolle under saksforberedelsen, gjennom å bidra til demping av konflikt, mekling mellom partene og utprøving av forsøksordninger med tanke på langsiktige løsninger mv. jf. Ot.prp.nr.29 (2002-2003) side 88.
Disse lovendringene bygget på et prøveprosjekt fra daværende Indre Follo tingrett som het «Konflikt og forsoning», hvilket er årsaken til at man i dag populært kaller det stadiet i saksforberedelsen for konflikt- og forsoningsmodellen. Ved bruk av konflikt- og forsoningsmodellen ble det inngått forlik i cirka 80 % av sakene, og de fleste saker løser seg før hovedforhandling.
Etter konflikt- og forsoningsmodellen oppfordres partene i de saksforberedende møtene til bevisst å ikke fokusere for mye på de bekymringer som fremsettes av partene, men på å «se fremover» og forsøke å komme til en løsning på saken eller å komme frem til midlertidige avtaler, som deretter kan brukes til å trygge begge parter om at samlet foreldrekontakt og et foreldresamarbeid er til barnas beste, og at ordningene fungerer før endelig avtale inngås.
Gjennom innspill om hva barnet trenger i denne saken, og hva som er viktig på generelt grunnlag for barn, samtidig som foreldrenes synspunkter og bekymringer forsøkes sett og trygget, vil den sakkyndige og retten jobbe aktivt i de saksforberedende møtene for å få partene til å inngå midlertidige avtaler etter barneloven § 61 nr. 7.
I konflikt- og forsoningsmodellen er gjerne den sakkyndiges bidrag viktig for å oppnå slike avtaler, ved at den sakkyndige gis tilgang til informasjon som retten ellers ikke vil få, slik som enesamtaler med partene, samtaler med barna, observasjon av samspill mellom foreldre og barn og tilknytningsatferd, og besøk i partenes hjem mv. Den sakkyndige kan nemlig ha direkte kontakt med partene utenfor rettssalen, og har heller ikke taushetsplikt overfor retten som oppdragsgiver, jf. barneloven § 50. Dommeren kan på sin side ikke ha særmøter med partene eller motta konfidensielle opplysninger fra en part, som den andre parten ikke får del i, jf. tvisteloven § 8-2 og barneloven § 59 tredje ledd.
I artikkelen «Sakkyndige i barnelovssaker for domstolene: roller og rettssikkerhet – Del 1» av Camilla Bernt publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernsrettslige spørsmål 2014 s. 178-230 på side 185 og 186 er det gitt en grei sammenfatning av konflikt- og forsoningsmodellen, slik den kommer til uttrykk i de saksforberedende møtene:
«I § 61 første ledd nr. 1 er det bestemt at retten som hovedregel skal innkalle partene til ett eller flere forberedende møter «for mellom anna å klarleggje tvistepunkta mellom dei, drøfte vidare handsaming av saka og eventuelt mekle mellom partane der saka er eigna for det». Videre i nr. 1 er det gitt regler om muligheten for å bruke sakkyndig til ulike oppgaver: Retten kan oppnevne en sakkyndig til å være med i de saksforberedende møtene, jf. annet punktum, og retten kan også be vedkommende ha samtaler med foreldrene og barna, samt gjøre undersøkelser for å klarlegge de faktiske forholdene i saken, med mindre foreldrene motsetter seg dette, jf. tredje punktum.
Det er lagt til grunn i praksis at dommeren og den sakkyndige som oppnevnes etter nr. 1 kan ha kontakt også utenom rettsmøtene, men at partene bør orienteres om kontakten. Partene skal gis anledning til å uttale seg om hva den sakkyndige skal gjøre, jf. fjerde punktum. I nr. 3 er det angitt at sakkyndig også kan oppnevnes «til å uttale seg om eitt eller fleire av dei spørsmåla saka reiser», altså den tradisjonelle sakkyndigrollen. I nr. 4 er det angitt at retten kan ha samtaler med barnet, jf. § 31, og kan oppnevne en sakkyndig eller en annen egnet person til å bistå, eller til å gjennomføre samtalen alene.
Et kjernepunkt ved ordningen er at det er rom for foreldrene til å prøve ut midlertidige omsorgs- og samværsordninger. I § 61 nr. 7 er det bestemt at retten kan gi partene anledning til å prøve ut en foreløpig avtale i et nærmere angitt tidsrom. Retten kan oppnevne en sakkyndig eller en annen egnet person til å veilede partene i prøveperioden.
Formålet med adgangen til midlertidige ordninger er å gjøre det «enklere å nå fram til avtaler i saker med sterke konflikter og usikkerhet mellom partene om hvordan avtalen vil fungere». Man antok at «[v]ed å gi foreldrene en prøveperiode vil det være mindre drastisk å gå med på en minnelig ordning, noe som igjen kan gjøre det lettere å få gjennomslag for et forlik». Videre kan en prøveperiode «være nyttig for å se hva slags avtale som i praksis fungerer best for barn og foreldre». Forslaget bygget på gode erfaringer fra de ulike prøveordningene.
Muligheten for å oppnevne en sakkyndig eller annen egnet person til å veilede partene i prøveperioden var begrunnet med at sterke konflikter mellom foreldrene kunne skape behov for råd og bistand, og at det ofte ble opplevd som et problem at det ikke var oppfølging av partene etter inngått avtale eller dom. Åpningen for å kunne få hjelp av en sakkyndig rådgiver er forutsatt å kunne tjene som incitament i enkelte saker til å inngå tidsbegrensede ordninger, og kan øke sjansene for at partene inngår en varig avtale. En part er ikke bundet til den avtalte prøvetiden, og kan når som helst kreve forsøksordningen avbrutt med den konsekvens at saksbehandlingen i retten fortsetter med sikte på hovedforhandling.»
En sakkyndig vil for å ikke gjøre seg inhabil i saken før saken er fullt opplyst etter bevisføringen under hovedforhandling, måtte lå være å si noe konkret under saksforberedelsen om hva sakkyndig tenker at resultatet i en dom vil bli eller bør være mens det mekles under modellen. Sakkyndig vil likevel veilede partene under meklingen uten å gjøre seg inhabil gjennom å kunne si en del generelt om hva som normalt vektlegges, hva som er utfordrende i slike saker og hva som skal vurderes, for å få partene til å inngå midlertidige rettsforlik i de saksforberedende møtene.
Likevel er det normalt ikke vanskelig å ta signalene når den bekymrede part ikke bør stå så hardt på sine anførsler og bekymringer. Som følge av viktigheten av samlet foreldrekontakt for barns utvikling, og siden en balansert avtale vil øke sjansene for forlik, vil sakkyndig normalt oppfordre til samværsordninger, som normalt utvides videre i neste saksforberedende møte. Prøveordningene evalueres, og normalt vil sakkyndig anbefale at partene fortsetter utvidelser.
Noen ganger vil retten og sakkyndig i de saksforberedende møtene også vende seg mot den som er mest tilbøyelig eller trolig til å gi seg på sitt syn. Noen opplever formaningene fra den sakkyndige som et press overfor eksempelvis en bekymret part til å akseptere omfattende samvær relativt tidlig i prosessen.
Det legges derfor opp til at det skal ligge et visst press på partene til å komme til en minnelig løsning i saken, jf. NOU 1995:23 Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver Rolleutforming og kvalitetssikring Pkt. 5.2.5, der det ble uttrykt at
«det vil være ønskelig at det i rettsprosesser om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær legges større vekt på det offentliges og rettens konfliktdempende og meklende rolle i sakene. Det bør legges større press på partene og deres prosessfullmektiger for å komme frem til forlik. I barnelovsaker er det i de fleste tilfeller mest hensiktsmessig for en god beslutning, ved forlik eller som dom, at en særlig får frem ressursene ved de ulike alternative løsningsforslagene for barnet».
Det er reist kritikk mot at konflikt- og forsoningsmodellen bidrar til at enkelte foreldre presses inn i forlik som ikke er til barnet beste. Metoden om å «glemme og se fremover», la være å diskutere problematisk atferd i nære relasjoner og vektlegge samlet foreldrekontakt uansett konfliktnivå og omsorgskompetanse, kan føre til at det i enkelte saker inngås forlik som ikke er til barnets beste. Grethe Nordhelle har vist til noe av denne problematikken i artikkelen «Praktiseringen av sakkyndighetsarbeid i barnefordelingssaker – til barnas beste?» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2011/3:
«Det er min erfaring at det inngås en del rettsforlik som ikke er til barns beste, der den ene parten er, eller opplever seg, presset inn i et forlik. En del saker burde vært belyst gjennom fullverdig sakkyndig utredning og fullstendig bevisførsel. Når en god del foreldres omsorgsevne er mangelfull, er det urovekkende at en del rettsforlik inngås på ufullstendige eller uriktige premisser, som ikke tjener barnas beste. Dommeren har et ansvar for at saken blir tilstrekkelig opplyst, da partene ikke har fri rådighet i barnefordelingssaker. Dette prinsippet blir ikke ivaretatt i tilstrekkelig grad for barnas beste gjennom meklingsprosesser som ender med et rettsforlik på feil premisser. Igjen gir jeg en påminnelse om at dommeren har ansvar for å påse at barnets beste er gjennomgående i hele rettsprosessen, jf. barneloven § 48, 1. ledd.
Grunnprinsippet som gjelder i mekling, at mekler har ansvar for prosessen og partene for resultatet (Nordhelle, 2006), blir heller ikke etterlevd i mange saker, der parter blir utsatt for press fra dommer, sakkyndig og/eller advokater til å inngå forlik. Man skal være temmelig upåvirket av autoritetspress for å stå imot slike aktørers eksplisitte eller implisitte forventninger. I min psykologpraksis har jeg på grunn av min doble kompetanse uvanlig mange rådgivningssaker for klienter som er involvert i barnefordelingssaker. Det er ikke sjelden jeg får en annen side av forliksprosessen presentert i en gråtende seanse etterpå. Det er ikke slik at de har endret mening etterpå, men de har ikke tort å gi uttrykk for den i retten, av frykt for å falle i unåde. I noen av disse sakene ville klienten trolig ikke fått bedre resultat ved en dom, pga. manglende bevis, mens andre burde ha fått sin sak utredet. Mange har også gått med på en type avtaleregulert samarbeid mellom foreldrene som utsetter dem for en unødig stor følelsesmessig belastning. I begeistringen for å løse barnefordelingssakene på en enkel og smidig måte synes det som om rettssikkerheten i noen saker har gått tapt – der den største taperen er barna».
Likevel er en forutsetning for å mekle under konflikt- og forsoningsmodellen at partene ønsker det. Partene kan når som helst be retten om å overføre saken til hovedforhandlings former etter barneloven § 61 nr. 3. Ofte avholdes to og tre saksforberedende møter, der det legges opp til opptrappinger i samvær som skal evalueres underveis og lede mot en endelig avtale. Dersom en av partene ikke er komfortabel med tempoet i opptrappingene eller den retning saken går, er det mulig å be om en full sakkyndig utredning etter barneloven § 61 nr. 3 og deretter få en dom. Likevel er det alltid risiko for at det vil kunne oppfattes som negativt dersom en av partene ikke ønsker å fortsette i forhandlingssporet og prøve ut videre avtaler med tanke på en endelig avtaleløsning, mens den andre parten sier ja til å fortsette under konflikt- og forsoningsmodellen.
I 2014 kom det et tillegg i barnelova § 61 første ledd nr. 1 om at dommeren bare skal mekle «der saka er eigna for det». Bakgrunnen var bekymring for at det ble forsøkt meklet i saker hvor barnet trenger beskyttelse, for eksempel på grunn av vold og overgrep. I saker med overgrep, vold, psykiatri, rus e.l., skal retten foreta en vurdering av om det er hensiktsmessig med ytterligere mekling i saken. Ofte vil det bare være ett saksforberedende møte i slike saker, men dersom retten vurderer at det er mulig for partene å forsones vil man kunne fortsette i meklingsfasen.
Konflikt- og forsoningsmodellen passer i de fleste barnefordelingssaker, men ikke i de mest ekstreme høykonfliktsakene og saker med personlighetsforstyrrelse mv. Vi har skrevet en artikkel med kritikk av konflikt- og forsoningsmodellen på Oslo Advokat RUV AS sine nettsider her.
De samme refleksjoner opp mot høykonfliktsaker er langt på vei uttrykt av Anna Nylund i artikkelen «Barnefordelingssaker og familier med høyt konfliktnivå» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2012 s. 215-236 – (FAB-2012-215) side 229:
«For at saksbehandlingen skal passe familier med høyt konfliktnivå bedre, er det etter mitt syn nødvendig å utvikle nye konfliktløsningsmetoder som er egnet til å ivareta hensynet til barnets beste. Fordi familiene med høyt konfliktnivå er en heterogen gruppe, er det viktig å tilby flere ulike typer av konfliktløsning. Dagens ordning med mekling og rådgivning under en prøvetid passer best for de familier der konfliktnivået er ganske lavt, eller konfliktnivået er moderat og antakelig synker i løpet av en kort tid. Rettergang kan være et nødvendig onde for de mest belastede familiene».
Mye av den samme kritikken er også fremsatt fra advokatene Mette Yvonne Larsen og Rikke Lassen i artikkelen «Domstolsbehandling av barnefordelingssaker – er forlik det samme som forsoning? Et kritisk blikk på praksis etter de nye saksbehandlingsreglene i barnefordelingssaker» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål (FAB) nr. 2 2005 s. 77-86 – (FAB-2005-77) side 83:
«Sett utenfra vil psykologen uansett framstå som en garantist for at hensynet til barnets beste er tilstrekkelig belyst, og at dette i tilstrekkelig grad vektlegges. Vi har begge møtt sakkyndige psykologer som åpenbart stiller med et bundet mandat i retning av at de skal bidra til et forlik. I slike prosesser oppstår lett frykten for at den sakkyndiges fokus er en formell eller materiell enighet mellom foreldrene, framfor en isolert sett god løsning for barnet. Vi har opplevd saker hvor psykologens til tider bastante vurderinger i den enkelte konflikten utelukkende baserer seg på generell kunnskap om barnepsykologi og statistikk i barnefordelingstvister snarere enn kunnskap om foreldrene og barna saken gjelder».