En midlertidig avgjørelse er begrenset i tid, og gjelder frem til hovedforhandling eller rettskraftig dom, eller en annen midlertidig avgjørelse eller rettsforlik. Det er barneloven § 60 som regulerer «førebels avgjerd», som kan gjelde «foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, kven barnet skal bu fast saman med, og samvær».
Det som kjennetegner en midlertidig avgjørelse er gjerne at avgjørelsen haster, og ikke kan avvente normal saksbehandling, slik som samværsstans på grunn av vold, rus mv. eller plutselig flytting før skolestart, flytting til utlandet mv.
I Nasjonal veileder for foreldretvister side 6 er det gitt følgende eksempler på sakstyper som ofte haster, og det begjæres midlertidig avgjørelse for:
En part vil flytte med barnet, Samværsnekt, Utreiseforbud, Tvangsmulkt er begjært, Besøks- eller kontaktforbud er begjært eller Tvangsvedtak etter lov om barneverntjenester er varslet.
Normalt begjæres midlertidig avgjørelse sammen med uttak av stevning (dvs. at det samtidig reises en hovedsak om de samme spørsmålene). Midlertidig avgjørelse kan likevel begjæres uten at det tas ut stevning (hvilket i praksis som oftest gjøres når det ikke foreligger gyldig meklingsattest), men da krever barneloven § 60 at det foreligger «særlige grunner». Retten må samtidig også fastsette en frist for å ta ut stevning etter barneloven § 60 tredje ledd, der avgjørelsen faller bort om ikke det tas ut stevning innen fristen.
Midlertidig avgjørelse avsies som kjennelse, jf. barneloven § 60 fjerde ledd første punktum, og løper fra kjennelsen er avsagt til dom i hovedforhandlingen (ofte brukes ordlyden frem til hovedforhandling). Kjennelsen kan ankes, jf. tvisteloven § 29-2 første ledd.
Videre kan retten eventuelt avsi ny midlertidig avgjørelse etter en tidligere avsagt kjennelse hvis «særlege grunnar talar for det», jf. barneloven § 64 andre ledd tredje setning. Dersom det begjæres en foreløpig avgjørelse som skal gjøre endringer i dom, rettsforlik eller avtale med tvangskraft, må det også her foreligge «særlege grunnar» etter barneloven § 64 andre ledd andre punktum.
Bestemmelsen gir retten hjemmel til å treffe midlertidig avgjørelse både under saksforberedelsen og etter at dom er avsagt, mens ankefristen løper, jf. NOU 1977:34 punkt 10.4.2. I Rt. 1983 s. 1560 konkluderte Høyesterett med at adgangen til å treffe midlertidig avgjørelse ikke var avskåret i tiden fra dom var avsagt frem til ankefristen var ute, jf. tilsvarende Borgarting lagmannsrett (LB-2006-125713).
En midlertidig avgjørelse skal tilsvarende som andre saker innen barnefordeling avgjøres ut fra barnets beste etter barneloven § 48, og krever tilsvarende at saken skal være forsvarlig opplyst, barn skal høres etter loven, sakkyndighet skal benyttes der det «trengst» osv. Imidlertid kan retten la være å avholde muntlige forhandlinger/rettsmøte etter barneloven § 60 fjerde ledd annet punktum, dersom saken haster ut fra alvorlighet og en avveining mot sakens opplysning ikke taler mot det. Fullbyrdingsfristen kan også settes til null dager, slik at avgjørelsen gjelder umiddelbart fra forkynnelse.
Likevel er det anført i kommentarene til bestemmelsen at barnets rett til å bli hørt ikke står like sterkt ved midlertidige avgjørelser, som når det treffes endelige avgjørelser, jf. Rt-2005-1693 avsnitt 27-29. Hovedregelen er likevel at barnet skal høres også når saken haster.
Det er opp til rettens vurdering om den vil treffe en foreløpig avgjørelse, men retten plikter å avsi midlertidig avgjørelse i alle «høve» der det er en risiko for at barnet blir utsatt for vold, seksuelle misbruk, psykisk vold eller på annen måte behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare, jf. også Prop.167 L (2016-2017) side 13.
Bakgrunnen for at retten må avsi midlertidig avgjørelse i slike saker, er at Staten har det overordnede ansvaret for å beskytte barn og unge mot «alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk», jf. barnekonvensjonen artikkel 19 og EMK artikkel 3, som slår fast at ingen må utsettes for tortur eller for umenneskelig eller nedverdigende behandling.
I den foreløpige avgjørelsen kan retten også nedlegge kontaktforbud etter barneloven § 60 andre ledd første punktum, der retten for å hindre vold eller nye overgrep kan forby den andre forelderen å vise seg der barnet holder til uten betydning om hvem som eier eiendommen.
En sak om midlertidig avgjørelse må være forsvarlig opplyst. Retten har også i de sakene et selvstendig ansvar for sakens opplysning etter tvisteloven § 11-4, og retten er der heller ikke «bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er forenlig med de offentlige hensyn». Retten er ikke pliktig til å avsi midlertidig avgjørelse med mindre det er påstått i saken at barnet utsettes for vold, seksuelle misbruk, psykisk vold eller på annen måte behandlet slik at den fysiske eller psykiske helsen utsettes for skade eller fare. Dersom saken ikke er tilstrekkelig opplyst etter stevning og tilsvar, vil typisk retten i saker som ikke omhandler vold/overgrep mv. kunne vente med å avsi midlertidig avgjørelse til for eksempel den sakkyndige har utredet saken noe.
Det er sagt følgende om den konkrete bevisvurderingen og rettens selvstendige ansvar for sakens opplysning i midlertidige avgjørelser, og spesielt i saker om vold eller overgrep mv. i Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) side 66 og 67:
«Retten har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Det er opp til retten å vurdere bevisene og ta stilling til om det foreligger en risiko for vold eller overgrep. Bevisvurderingen må ta utgangspunkt i de opplysninger som finnes. Utgangspunktet for bevisvurderingen vil ofte være partenes forklaringer. Det følger av § 31 at barn som er store nok til å danne seg egne synspunkter som utgangspunkt skal høres, og at barnets synspunkter skal tillegges vekt i samsvar med alder og modenhet. Det kan imidlertid tenkes unntak fra dette dersom høringen medfører en forsinkelse som ikke er til barnets beste. Også andre opplysninger vil være vesentlige for bevisvurderingen, slik som observasjoner og uttalelser fra barnehage, skole, helsesøster eller barneverntjenesten. Dersom det er tilstrekkelig tid, kan det være aktuelt å oppnevne en sakkyndig. Er forholdet anmeldt til politiet, vil det også være mulig å hente inn kopi av straffesaksdokumentene.8 Ved bevisbedømmelsen skal retten vurdere bevisene samlet, og utfallet av bevisvurderingen er det saksforhold avgjørelsen skal bygges på.
Bevisbedømmelsen i disse sakene vil i mange tilfeller være usikker. Spørsmålet som oppstår da er hvilke krav til bevis som må stilles for at retten kan legge til grunn at det foreligger en risiko. I Rt-1995-1152 uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg følgende om bevisbyrdeproblematikken:
«Man finner ikke grunn til å gå mer generelt inn på bevisbyrdeproblematikken. Avgjørelsen må under enhver omstendighet bero på et konkret skjønn, der man på den ene side må ta hensyn til datterens rett til samvær med begge sine foreldre, og på den annen side til at hun ikke bør utsettes for noen urimelig risiko.»»
Midlertidig avgjørelse kan kreves på ethvert trinn av saken, men skal ikke misbrukes for å forsere saksbehandlingen, men for å hindre overlast hos barn eller at det oppstår en situasjon som kan skade barnet, eller der en rask avgjørelse vil være til barnets beste – eksempelvis flytting før skolestart. Det legges derfor i saksbehandlingen opp til at behovet for en rask avgjørelse også kan avhjelpes gjennom rask berammelse av saksforberedende møte eller hovedforhandling, jf. «Nasjonal veileder for foreldretvister» side 7:
«I noen saker begjæres det midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60 for å påvirke saksbehandlingstiden. Da kan behovet ofte dekkes ved rask kontakt for berammelse av planmøte og saksforberedende rettsmøte. Der det anføres reell fare for barnet uten rask avgjørelse, må saken gis høy prioritet. Hvis det er forsvarlig ikke å avsi kjennelse straks, bør det gjennomføres muntlig forhandling før saken tas opp til kjennelse. Muntlig forhandling er imidlertid ikke en nødvendig forutsetning hvis saken kan opplyses tilstrekkelig uten, jf. barneloven § 60 fjerde ledd. Se ellers note 187 til barneloven § 60 i Gyldendal rettsdata».
Som oftest vil retten i de fleste saker om midlertidig avgjørelse kalle inn til et saksforberedende møte, der partene forhandler om en løsning etter konflikt- og forsoningsmodellen med hjelp fra retten og den sakkyndige, men der advokatene mot slutten av rettsmøtet vil prosedere over hva den midlertidige avgjørelse skal gå ut på, såfremt ikke midlertidig avtale inngås under forhandlingene.
Ofte vil retten vente med å avsi midlertidig avgjørelse til det første saksforberedende møtet er avholdt, for å se om det er mulig å komme til en løsning og få høre partene mv. Hvis en sak haster på grunn av skolestart før flytting, forestående utenlandsreise, total samværsnekt mv., vil retten ofte prøve å beramme saksforberedende møte raskt fremfor å avgjøre saken på to skriftlige innlegg. Tilsvarende kan retten også la den midlertidige avgjørelsen utstå til etter hovedsak, dersom det ikke er uforholdsmessig lang tid til hovedforhandling.
Retten avsier ofte midlertidig avgjørelse i saker med samværsstans for å få i gang samvær eller øke samværet, dersom bostedsforelderen ikke kan akseptere samvær eller samværsøkning som retten tenker er til barnets beste. Tanken er da at hensynet til samlet foreldrekontakt er viktig for barnets beste i barnefordelingssaker, og det kan ofte haste med å etablere eller reetablere kontakt mellom barn og samværsforelder, idet relasjonen mellom barn og forelder ellers kan svekkes raskt. Det er heller ikke bra for barn å leve lenge uten kontakt med begge foreldre, oppleve lojalitetskonflikt og lure på hvordan det går med den andre forelderen. Hensynet til rask normalisering av en konfliktfylt unntakstilstand for barnet kan derfor også begrunne en midlertidig avgjørelse, når samværet er stanset eller holdt tilbake unødig.
Krav om midlertidig avgjørelse om endring av fast bosted, vil ofte kunne ha direkte betydning for utfallet av hovedsaken. Retten vil derfor oftere være tilbakeholden med å avsi midlertidig avgjørelse om fast bosted før saken har vært gjennom en grundig sakkyndig utredning og full bevisføring. Imidlertid vil retten da kunne beramme hovedforhandling raskt, og avsi midlertidig avgjørelse etter gjennomført hovedforhandling som kan gis oppsettende virkning, slik at en anke ikke skal suspendere tvangskraftvirkningen av rettens avgjørelse.
Begjæringer om midlertidig avgjørelse om fast bosted skjer ofte i saker om flytting, der flytting må finne sted før skolestart eller påbegynnelsen av nytt skoleår eller år i barnehagen mv. I slike saker vil behovet for en hurtig avgjørelse måtte veies opp mot hensynet til sakens opplysning og en forsvarlig behandling mv. Videre er det også slik at man som hovedregel vil unngå å flytte barna frem og tilbake mellom midlertidig avgjørelse og dom i hovedsaken, slik at en midlertidig avgjørelse som sier ja til flytting langt på vei vil sørge for at barnet ikke flyttes tilbake ved dom i hovedsaken. Dette gjelder også selv om skolekretsen og foreldrenes hjem ikke ligger langt unna hverandre. Rettspraksis vil av den grunn ofte være tilbakeholdne med å flytte barn ved en midlertidig avgjørelse uten at saken er grundig opplyst, og domstolene vil derfor relativt ofte vektlegge status quo, såfremt ikke barnet lider overlast der det bor fast mv. Et eksempel på at status quo vektlegges i midlertidige avgjørelser har vi i LB-2020-124648, der det ble uttalt:
«Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering. Far kan ikke høres med at rettsforliket ikke innebar at C skulle ha delt fast bosted. Tingretten har vektlagt relevante momenter, og har blant annet sett hen til status quo-prinsippet. I denne saken tilsier dette med tyngde at C på nåværende tidspunkt har fast bosted hos mor, slik at hun kan fortsette på [skole1] frem til hovedsaken behandles av tingretten»