Under saksforberedelsen kan partene når som helst kreve at saken overføres til hovedforhandlings former. Retten kan også selv underveis mene at det ikke har noen hensikt å ha nye saksforberedende møter ved eksempelvis høyt konfliktnivå, påstander om rus, vold, overgrep mv. eller at partene har vært i flere rettssaker tidligere om barna, og dermed komme til at saken må avgjøres ved dom, jf. veileder Q-15/2004.
Det er med unntak av ovennevnte høykonfliktsaker med rus, vold og overgrep mv. vanlig å ha 1-2 saksforberedende møter før saken eventuelt går til hovedforhandling, dersom partene ikke har klart å bli enige under saksforberedelsen. Det er likevel svært sjelden det blir flere enn tre saksforberedende møter, og i Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister uttales følgende under pkt. 4:
«Hvis dommeren anser at det ikke er utsikt til at videre mekling kan føre fram, bør det vurderes å beramme hovedforhandling etter andre rettsmøte».
Om flere saksforberedende møter sier Nasjonal veileder følgende under pkt. 5:
«Det finnes ingen regel for hvor mange rettsmøter man kan ha, men dommeren må sette strek for prosessen og beramme hovedforhandling der prosessen ikke er konstruktiv. Noen saker har god effekt av tålmodig tilnærming med flere kortere møter over lengre tid. Tiden som investeres i dette kan noen ganger spare barnet, partene og domstolene for gjentatte søksmål».
Ved overgang til hovedforhandling vil partene forlate den såkalte konflikt- og forsoningsmodellen etter (normalt) 1-3 saksforberedende møter etter barneloven § 61 nr. 1, og gå over til hovedforhandlings former etter barneloven § 61 nr. 3, slik at partene kan få en dom. Det vil da berammes hovedforhandling i stedet for nytt saksforberedende møte.
Under konflikt- og forsoningsmodellen var formålet med møtene å få til en midlertidig eller endelig løsning, eventuelt avsi midlertidige avgjørelser ved kjennelse, og for øvrig opplyse saken best mulig. Formålet med en hovedforhandling er i utgangspunktet å få en dom. Ved gjennomføring av hovedforhandling, vil retten avsi dom i saken hvis ikke partene klarer å bli enige etter å ha sett den sakkyndiges vurderinger eller etter innlegg og bevisføring under hovedforhandling mv.
Saken spisses normalt en god del før en hovedforhandling, når det er klart at retten og den sakkyndige underveis ikke har klart å trygge hverandre eller komme til en løsning. Advokatene og partene står når saken er gått over til å beramme hovedforhandling friere til å kritisere den andre forelderens evne til foreldresamarbeid, omsorgstilbud og foreldreegenskaper. Under møtene i konflikt- og forsoningsmodellen oppfordres partene til å ikke fokusere for mye på foreldrene og historikken, men heller fokusere på barnas behov og samarbeidet fremover.
Det skal normalt lages en sakkyndig utredning som skal leveres 1-2 uker før hovedforhandling etter barneloven § 61 nr. 3, men retten kan også beslutte at det ikke skal være sakkyndig eller sakkyndig utredning før hovedforhandling. Retten oppnevner sakkyndig til hovedforhandling etter barneloven § 61 nr. 3, når retten vurderer det som nødvendig («det trengs»), og den sakkyndige skal da gjennom den sakkyndige utredningen «uttale seg om eitt eller fleire av spørsmåla som saka reiser», jf. også tvisteloven § 25-2.
Ved overgangen til hovedforhandling vil det ofte av taktiske grunner være spørsmål om parten skal be om ny sakkyndig eller dommer. Selv om dommeren eller den sakkyndige ikke har inhabilisert seg direkte under de saksforberedende møtene, kan det være at det i forsøket på å realitetsorientere partene for å få til en avtale kan ha skint igjennom at dommer eller sakkyndig ikke helt er overbevist om partens bekymringer eller historikken. Det kan også være at dommer og sakkyndig har uttalt seg om sakens resultat i en midlertidig avgjørelse. Selv om en midlertidig avgjørelse kun gjelder frem til dom foreligger i saken og bevisføringen er begrenset, er det nærliggende å tenke at dommer eller sakkyndig vil mene mye av det samme under hovedforhandling også, med mindre sakens faktum utvikler seg dramatisk eller nye bevis kommer til. I saker om vold og seksuelle overgrep kan dette likevel være annerledes, idet terskelen for å avsi kjennelse på ikke samvær er lavere ved midlertidig avgjørelse, siden beskyttelseshensyn tilsier at man ikke kan ta unødvendige sjanser før saken er godt nok opplyst og utredet av den sakkyndige.
Det forekommer også relativt ofte at dommer eller den sakkyndige selv ønsker å fratre i saken før saken går over til hovedforhandling. Både egne uttalelser under sakens gang og videre samarbeid med partene i utredningsfasen for den sakkyndige, vil kunne spille inn. Erfaringsmessig vil en sakkyndig som har mye å gjøre lettere ønske å fratre, dersom sakkyndig opplever at det er mye motstand og lite tillit fra en av partene mot den sakkyndige.
Hjemmelen for å vurdere habilitet er domstolloven kap. 6. De samme reglene gjelder for den sakkyndige, jf. tvisteloven § 25-3 tredje ledd. Domstolloven § 106 gjelder slektskap og inngifte mv., der man vil være inhabil dersom man er i slektskap, svogerskap (inngifte eller tidligere forhold) med noen «i op- eller nedstigende linje eller i sidelinjen saa nær som søskendebarn» mv. Regelen gjelder også tilknytning gjennom styreverv og økonomiske interesser mv., men det vil normalt ikke få anvendelse i barnefordelingssaker.
Dommeren og den sakkyndige plikter selv å vurdere egen habilitet etter domstolloven, og skal ikke ta saken dersom det foreligger forhold som nevnt i domstolloven § 106.
I barnefordelingssaker er det i praksis domstolloven § 108 som vil kunne være interessant når det skal vurderes om en dommer eller sakkyndig som har meklet mv. kan fortsette i saken dersom denne går til hovedforhandling. Bestemmelsen lyder:
«Dommer eller lagrettemedlem kan heller ikke nogen være, når andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet. Navnlig gjelder dette, når en part av den grunn krever, at han skal vike sete.»
Bestemmelsen er vid og vil ramme både uttalelser og handlinger som er begått av dommer eller sakkyndig under saksforberedelsen, samt andre tilknytninger mellom dommer, sakkyndig og motparten eller motpartens advokat, som ikke omfattes av domstolloven § 106 – eksempelvis vennskap, arbeidsnettverk, samme omgangskrets, familievennskap, tidligere gått på samme skole mv. Merk her at inhabilitet etter domstolloven § 108 må kreves av partene (kreve at han skal vike sete).
Det vil normalt være for sent å be om ny sakkyndig eller dommer senere i prosessen, slik at overgangen fra prosess etter barneloven § 61 nr. 1 til barneloven § 61 nr. 3 vanligvis er den muligheten man kan få til et bytte av sakkyndig eller dommer. Bytte kan senere sjelden forekomme hvis det ikke oppdages forhold knyttet til den sakkyndiges eller dommerens habilitet som ikke har noe med hva som er sagt eller skrevet under saksforberedelsen å gjøre, slik som oppdagelsen av bindinger mellom motpart og sakkyndig eller dommer gjennom vennskap, arbeidsnettverk mv.
Problemstillingen med om det skal settes ny dommer og sakkyndig på saken etter avslutning av konflikt- og forsoningsmodellen og overgang til hovedforhandling er nærmere beskrevet i
Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 34:
«At det har foregått mekling/forhandling forut for hovedforhandling, er ikke i seg selv til hinder for at samme dommer og sakkyndig benyttes. Dersom den forhandlingsbaser te løsningsmodell ikke har lykkes, har imidlertid parten anledning til å anmode om bytte av sakkyndig eller dommer. Det vises til framstillingen foran under punkt 2.4. Ved begjæring om oppnevnelse av ny sakkyndig, bør advokaten også ta i betraktning de prosessøkonomiske hensyn».
I artikkelen til Knut Rønbeck og Tore Hagen «Dommerrollen i barnefordelingssaker», Lov og Rett 2007/9, er det beskrevet følgende om når saken bør gå over til hovedforhandling, og om dommerens vurdering av egen habilitet:
«Det er dommerens oppgave å terminere prosessen når det ikke er mer å oppnå gjennom megling og forhandlinger. Det gjelder så vel når saken er moden for et endelig forlik, som når man innser at forliksforhandlinger ikke vil føre frem. Dommeren må på et selvstendig grunnlag avgjøre hvor lenge det er nyttig å forhandle videre. Det har vist seg vanskelig å definere generelle eksklusjonskriterier, men dersom en part over tid fastholder klart urimelige krav eller har en uforsonlig holdning, må dommeren vurdere om den forhandlingsrettede prosessen bør avsluttes. En forlenget prosess i en slik situasjon kan innebære en fare for at urimelighet får dominere prosessen, og at et uheldig resultat blir fremforhandlet. En annen situasjon hvor dommeren aktivt må sørge for å avslutte prosessen, er de sakene som er løsningsmodne, men hvor partene kvier seg for å ta en avgjørelse og gjerne ønsker prosessen forlenget.
I forbindelse med et forlik bør dommeren i samråd med partene og den sakkyndige vurdere hvilke tiltak som kan bidra til at forliket får den nødvendige robusthet. Det kan i denne forbindelse være nyttig at partene for eksempel inngår «serviceavtaler» i form av oppfølgingssamtaler ved det lokale familievernkontor.
Når saken skal avgjøres ved hovedforhandling og dom, må dommeren vurdere sin egen habilitet i forhold til domstolloven § 108 (se NOU 1998: 17 s. 100 spalte 2 og Ot.prp. 29 (2002–2003) s. 43, spalte 1 og s. 88 spalte 2). Dersom samme dommer kan fortsette, vil det kunne innebære en betydelig prosessøkonomisk gevinst.
Den sakkyndiges habilitet i forhold til fortsatt engasjement med sikte på utredning i henhold til barneloven § 61 nr. 3 må likeledes vurderes. Dersom også den samme sakkyndige kan fortsette, bør utredningsmandatet kunne begrenses betydelig og konsentreres til de temaer som trenger utredning. I så fall bør hovedforhandling kunne berammes raskt og gjennomføres i løpet av relativt kort tid.»
Camilla Bernt har i artikkelen «Sakkyndige i barnelovssaker for domstolene: roller og rettssikkerhet – Del 2» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernsrettslige spørsmål 2014 s. 178-230 – (FAB 2014-178) s. 303, redegjort for habilitetsreglene for de sakkyndige, og når sakkyndige byttes ut:
«Kochs undersøkelse av saksbehandlingen i saker etter barneloven viste at det sjelden ble byttet sakkyndig i overgangen fra mekling til hovedforhandling. Av 101 saker hvor det ble hovedforhandling etter meklingsforsøk ble sakkyndig skiftet ut i 16 saker.
Habilitetskravet for sakkyndige er i dag angitt i tvisteloven § 25-3 tredje ledd:
«En som ville ha vært inhabil som dommer i saken, skal ikke oppnevnes som sakkyndig. Det utelukker ikke oppnevning at vedkommende har vært sakkyndig i lavere instans.»
Dette betyr at habilitetsreglene i domstolloven § 106, § 107 og § 108 kommer til anvendelse. Det er domstolloven § 108 som er interessant for problemstillingene som drøftes i denne artikkelen. Det avgjørende er dermed om sakkyndiges tidligere rolle(r) i saken medfører at «andre særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet». Dette innebærer et skjerpet habilitetskrav for sakkyndige i forhold til tidligere rettstilstand, og dermed en annen rettstilstand».
Ved beramming av hovedforhandling er det viktig at det settes av nok tid til lange partsforklaringer på 1-1,5 timer og til antall vitner i saken. Videre bør den sakkyndige ha minst 45 minutter til en time til å redegjøre for sitt arbeid og vurderinger i saken, idet det også skal stilles spørsmål.