I en barnefordelingssak for domstolene vil man sjelden gå rett til hovedforhandling, men det vil som regel avholdes ett eller flere saksforberedende møter etter barneloven § 61 nr. 1.
De saksforberedende møtene er formelle rettsmøter, der det føres protokoll, avgis forklaring etter avgitt forsikring osv. Partene har plikt til å møte til det saksforberedende møtet, jf. tvisteloven § 23-1. Formålet med det saksforberedende møtet er å «klarleggje tvistepunkta mellom dei, drøfte vidare handsaming av saka og eventuelt mekle mellom partane der saka er eigna for det», jf. barneloven § 61 nr. 1.
De saksforberedende møtene er likevel mer uformelle enn hovedforhandling. Blant annet har ikke advokatene og dommerne kapper, og det er fokus på å dempe konfliktnivået og bli enige om en avtale enten midlertidig eller endelig. Rettsmøtene varer som oftest ikke lenger enn en halv dag, med mindre det må brukes mye tid på forhandlinger og/eller midlertidig avgjørelse.
Ved beramming av de saksforberedende møtene, er det viktig å huske på at også den prosessuelle saksbehandlingen skal være til barnets beste etter barneloven § 48. Som regel vil innkallingen til det saksforberedende møtet finne sted kort tid etter stevningen, og møtene skal berammes så raskt som mulig.
De saksforberedende møtene inngår i det som heter konflikt- og forsoningsmodellen. Konflikt- og forsoningsmodellen er beskrevet slik i artikkelen «Forberedende møter og bruk av sakkyndig i barnefordelingssaker – til barnets beste» av Tore Hagen og Knut Rønbeck publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2013/4:
«Et hovedtrekk ved fremgangsmåten er bruk av strukturerte saksforberedende møter, vanligvis inntil tre, hvor prosessens fokus ikke er en konkurranse i foreldreskap som skal ende opp med en dom. Retten skal invitere til en løsningsorientert prosess om hvorledes foreldrene på best mulig måte kan samarbeide om omsorgsorganiseringen etter samlivsbruddet.
Reglene er initiert av et ønske om at hensynet til barnets beste skal ivaretas både i saksbehandlingen og i resultatet av rettsbehandlingen. Endringene i 2004 var i vesentlig grad basert på behandlingsprinsippene i den såkalte Follo-modellen (eller «konflikt og forsoning», som den også ble kalt), som siden 1997 var utprøvd ved Indre Follo tingrett og kopiert i bl.a. Oslo tingrett og Trondheim tingrett. En evaluering av prosjektet viste at 80 % av sakene brakt inn for retten ble løst i minnelighet ved et forlik. Det er en generell erfaring fra de ni årene modellen har vært anvendt ved alle tingretter, at de fleste saker lar seg løse gjennom denne domstolsbaserte forhandlingsprosessen, og at bare ca. 20 % av sakene må løses ved hovedforhandling og dom.
Det har vært en økning av antall slike saker ved domstolene. Likevel er det slik at de aller fleste sakene løses utenfor rettsapparatet (87 %), enten av foreldrene alene eller ved støtte av ulike meklingsinstitusjoner. De er grunn til å anta at de sakene som bringes inn til rettsapparatet som gruppe utgjør de mest konfliktfylte».
Som regel oppnevner retten en sakkyndig til å «vere med i dei saksførebuande møta» etter barneloven § 61 nr. 1 annet punktum. Den sakkyndige gis til de saksforberedende møtene som oftest et standardmandat om å «bidra til opplysning av barnets situasjon, avklare hva partene midlertidig eller endelig bør kunne bli enige om slik at en eventuell løsning blir til barnets beste, medvirke ved eventuell mekling mellom partene, samt å bidra til avklaring av hvordan saken best kan behandles videre», jf. vedlegg 8 til Nasjonal veileder for behandling av foreldretvister.
I forarbeidene Ot.prp.nr.29 (2002-2003) side 88 er det sagt følgende om saksforberedende møter og den sakkyndiges rolle:
”I det saksforberedende møte skal retten forsøke mekling mellom partene. Formålet med møtet er dessuten å gi retten best mulig grunnlag for å vurdere den videre saksbehandling. Til å bistå seg kan retten etter nr. 1 andre punktum oppnevne en sakkyndig. Dette er en viktig nydannelse ved forslaget, jf nærmere i kap. 6. Formålet med å trekke inn sakkyndig bistand så tidlig under saksforberedelsen er ønsket om at konflikten skal løses ved en avtale mellom foreldrene. Den sakkyndige kan mekle mellom partene og gi dem bistand for om mulig å redusere konflikten mellom dem.
Det er viktig at den sakkyndige forsøker å få foreldrenes fokus bort fra konflikten mellom dem og over på barnas interesser. Den sakkyndige skal etter tredje punktum også kunne bidra til å klarlegge faktum gjennom samtaler med foreldrene og ev. barna og ellers foreta undersøkelser i saken. Av undersøkelser som den sakkyndige kan foreta er f .eks. samtaler med personell ved barnehage, skole eller lignende, så fremt partene samtykker til dette. Det er ikke noe prinsipielt til hinder for at den sakkyndige har slike samtaler med foreldrene og ev. barna allerede før det første saksforberedende møte. Hvorvidt dette vil være hensiktsmessig, må vurderes konkret. Den sakkyndige vil også kunne foreslå valg av virkemidler etter § 61 første ledd overfor retten, i de tilfelle hvor partene ikke kommer til enighet ved dommerens eller den sakkyndiges bistand. Her må den sakkyndige kunne gi råd med hensyn til hva som etter vedkommendes mening er den beste framgangsmåte, f.eks. om det er hensiktsmessig å la partene prøve ut en foreløpig avtale, jf § 61 første ledd nr. 7”.
Retten kan be den sakkyndige ha samtaler med foreldrene og barna og gjøre undersøkelser av de faktiske forholdene i saken før det første møtet, dersom det vil øke mulighetene for at partene kan bli enige mv. Etter barneloven § 61 nr. 1 kan den sakkyndige forsøke å mekle mellom partene, dersom retten og partene ønsker det.
Siden dommeren ikke kan ha særmøter med partene eller motta konfidensielle opplysninger fra en part, som den andre parten ikke får del i, jf. tvisteloven § 8-2 og barneloven § 59 tredje ledd, vil den sakkyndige ha en viktig rolle i meklingen under de saksforberedende møtene. Sakkyndig har likevel ikke taushetsplikt overfor retten om de opplysninger denne får kunnskap om som følge av oppdraget og fra private samtaler med foreldrene, jf. barneloven § 50 annet ledd. I tillegg til uttalelser fra sakkyndig etter barneloven § 61 nr. 1 bør retten hente inn uttalelser fra barneverntjenesten eller sosialtjenesten der det trengs for å få saken opplyst, jf. barneloven § 61 nr. 6.
Retten plikter etter barneloven § 59 annet ledd på ethvert trinn i saken å forsøke å se om det er mulig å oppnå forlik mellom partene, idet et forlik alltid antas å være konfliktdempende og til barnas beste. En annen viktig fordel med å inngå forlik, er at partene best kjenner barnas og foreldrenes situasjon, og derfor vil kunne bli enige om et resultat som er bedre tilpasset barnas og foreldrenes hverdag. Foreldrene er nærmest til å ha oversikt over behovet for særordninger i forhold til arbeidstid, ferie, skolegang osv.
Den sakkyndige brukes derfor aktivt under de saksforberedende møtene for å veilede partene for å oppnå en endelig løsning, eller for å oppnå midlertidige avtaler i en prøveperiode under de saksforberedende møtene etter barneloven § 61 nr. 7.
Å inngå, prøve ut og evaluere midlertidige avtaler for en prøveperiode er en av grunnstenene i konflikt- og forsoningsmodellen. Under konflikt- og forsoningsmodellen skal det søkes inngått midlertidige avtaler under de saksforberedende møtene etter barneloven § 61 nr. 7 i en såkalt prøveperiode, som deretter evalueres og bygges på videre i de senere saksforberedende møtene. Den sakkyndige kan også gis mandat til å rettlede foreldrene i prøveperioden, og holde seg orientert om hvordan ordningen virker underveis og om endringer bør skje.
Prøveperiodens lengde er etter barneloven § 61 nr. 7 for «ei nærare fastsett tid», men vil i praksis være frem til det neste saksforberedende møtet. Ofte berammes det neste saksforberedende møtet samtidig, eller det antydes når det neste saksforberedende møtet vil kunne finne sted basert på dommerens, den sakkyndiges og prosessfullmektigenes øvrige beramminger. Perioden bør være lang nok til å kunne gi barnet en viss forutsigbarhet. Prøveperiodens varighet bør også tilpasses barnets behov f.eks. i forhold til skole- og fritidsaktiviteter, ferier mv. Erfaringene fra og evalueringen av de inngåtte avtalene vil være avgjørende for om man velger å fortsette i meklingssporet.
Prøveavtaler etter barneloven § 61 nr. 7 er nærmere beskrevet slik i Q-2004-15 Rundskriv fra Barne- og familiedepartementet om saksbehandlingsregler i barnefordelingssaker for domstolene og høring av barn side 21 og 22:
«Bestemmelsen åpner mulighet for at partene kan høste erfaring med barnets bosteds- og samværsordning for en kortere eller lengre periode, uten at noen derved har tapt sin opplevde rettslige eller faktiske posisjon for all ettertid. I denne perioden kan de få råd, og det kan foretas en evaluering fortløpende eller i etterkant. Tiltaket forutsetter enighet mellom partene.
I noen samværssaker kan en suksessiv og situasjonstilpasset opptrapping av samvær være det beste for barnet. Ved tvister om både barnets faste bosted og samvær vil også det å kunne prøve ut fleksible og midlertidige løsninger f.eks. med avtalt delt bosted eller et samværsvolum tilpasset foreldrenes muligheter og barnets situasjon, kunne være praktisk».
Den sakkyndige skal under saksforberedelsen » gi partene råd om hvordan de best kan få avtalen til å fungere, og veilede og følge opp partene for om mulig å få til et bedre samarbeidsklima mellom dem», jf. Ot.prp.nr.29 (2002-2003) side 88.
Formålet med å bruke sakkyndig under de saksforberedende møtet er blant annet å bidra til at å redusere foreldrekonflikten, og motivere partene til å se at en avtale vil være til barnets beste. Meningen er at den sakkyndige skal kunne flytte foreldrenes fokus fra konflikten mellom dem og over på barnas interesser. For å oppnå en slik avtaleløsning vil sakkyndig også ofte gi partene en såkalt realitetsorientering, der sakkyndig setter barnets situasjon og foreldrekonflikten i perspektiv.
Anna Nylund skriver i artikkelen «Barnefordelingssaker og familier med høyt konfliktnivå» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2012 s. 215-236 – (FAB-2012-215) følgende om den sakkyndiges arbeid med å realitetsorientere og veilede partene under de saksforberedende møtene:
«Ifølge forarbeidene kan den sakkyndige gi foreldrene råd under saksforberedelsen om hvordan foreldrene kan være mer forsonlige, samarbeide og støtte barnet. Verken loven eller forarbeidene sier noe mer om hvordan rådgivning bør gis eller om omfanget av rådgivningen. Siden rådgivning nevnes i forarbeidene i samband med mekling, men ikke i selve lovteksten, virker det som rådgivning er tenkt som et ledd i meklingen eller den generelle saksforberedelsen i forkant av eller under det første saksforberedende møtet.
Forarbeidene og veilederen til saksbehandlingsreglene nevner realitetsorientering som et mulig virkemiddel som den sakkyndige kan bruke. Med realitetsorientering mener man i konfliktløsningsteori at partene får et mer realistisk bilde av sine krav, faktiske forhold og mulige løsninger. Realitetsorienteringen kan skje gjennom å stille partene «vanskelige spørsmål» eller å presentere informasjon på en slik måte at partene reflekterer over sine krav og mål.
En annen form for realitetsorientering er evaluering. En utredning av faktiske forhold eller alternative løsninger kan også ha som funksjon å gi foreldrene en orientering om realitetene. Realitetsorientering i form av åpne, men vanskelige, spørsmål til partene er en vanlig del av tilretteleggende mekling. Evaluering kan enten brukes som en egen form for konfliktløsning eller som et ledd i en såkalt evaluerende mekling. I evaluerende mekling skal mekleren både tilrettelegge for at partene kan forhandle om egne løsninger, og gi uttrykk for sine egne meninger om hva som er best. Disse rollene kan være forvirrende for foreldrene, og rollene kan motvirke hverandre. Evaluerende mekling er meget omstridt, siden foreldrene kan oppleve et press til å godta en løsning de ikke er fornøyde med og dermed lite villige til å etterleve. Barnets beste kan bli tilslørt i en evaluerende mekling, særlig om konfliktnivået er høyt. Grunnen er at foreldrene i en evaluerende mekling er mindre villige til å ta opp vanskelige temaer, fordi mekleren kan anbefale en løsning til retten som ikke er i tråd med det forelderen ønsker, og fordi evalueringen ofte gjøres på et mangelfullt faktisk grunnlag.»
Den sakkyndige kan imidlertid ved slik realitetsorientering eller evaluering av inngåtte avtaler, ikke gå for langt i å konkludere hva som er til barnets beste i saken i de saksforberedende møtene. Sakkyndig kan bli kjent inhabil, dersom sakkyndig under de saksforberedende angir for konkret hvilken barnefordelingsløsning som er til barnets beste før saken er fullt utredet og bevisene er hørt i en hovedforhandling. Sakkyndig vil derfor i de saksforberedende møtene begrense seg til å komme med generelle anbefalinger om hva som er viktig i barnefordelingssaker, hvilket ofte vil være å dempe foreldrekonflikten og sørge for best mulig samlet foreldrekontakt. Sakkyndig kan si en del om barnets reaksjoner på inngåtte prøveordninger, fungering i skole og barnehage og observert samspill i senere saksforberedende møter, uten at det skal føre til inhabilisering. Sakkyndig kan også si en del om barneperspektivet og hvilke særlige behov akkurat dette barnet har for ro og foreldrekontakt, uten at det nødvendigvis vil føre til inhabilisering.
I den forbindelse kan den sakkyndige utarbeide mindre notater om barnas situasjon og komme med hensyn som bør vektlegges og synliggjøre problemstillinger som bør løses med tanke på å forsøke å få partene til å inngå en avtale, eller i hvert fall få til midlertidige løsninger som prøves ut og evalueres.
Dersom en midlertidig avtale ikke inngås under et saksforberedende møte, vil de saksforberedende møtene også kunne benyttes til å prosedere over en midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60. Retten har også ved midlertidige avgjørelser et selvstendig ansvar for sakens opplysning etter tvisteloven § 11-4, slik at retten normalt ikke vil avsi en midlertidig avgjørelse kun basert på skriftlige innlegg, med mindre saken haster på en slik måte at man ikke kan vente til det første saksforberedende møtene. Flyttesaker, saker med samværsnekt og saker der det er anført at barnet er utsatt for vold, overgrep eller andre skadelige forhold, er typiske hastesaker. Retten forsøker som oftest å løse saker som haster gjennom rask beramming.
Saksforberedende møter må ikke avholdes dersom dommeren mener at stevning og/eller tilsvar tilsier at sakens karakter eller forhold ved partene gir grunn til å anta at barnet er best tjent med at hovedforhandling berammes så snart som mulig. Det vil ofte være tilfelle i saker om vold, seksuelle overgrep eller psykisk sykdom mv. Dersom partene har hatt flere saker for retten, og/eller det er kort tid siden forrige rettsrunde, vil man også ofte gå rett til hovedforhandling. Det viktige er at møtene kan brukes til å oppnå enighet, men noen ganger ønsker likevel dommeren at det gjennomføres et saksforberedende møte for å opplyse saken og «klarleggja tvistepunkta», selv om det er små utsikter til at det kommer til en løsning under møtet. Som følge av at tvistepunktene som regel er klarlagt og mulighetene for forlik er små etter dom i tingretten, er det ikke vanlig å beramme saksforberedende møter for lagmannsretten. Lagmannsretten oppfordrer derfor heller til rettsmekling, og berammer gjerne rettsmekling ved ønske fra partene.
På det første saksforberedende møtet er det i Nasjonal veileder for foreldretvister side 10 og 11 lagt opp til at retten på det første møtet skal bli kjent med saken, og orientere partene om formålet med prosessen og konkret om formålet med møtet i den konkrete saken.
Dommeren pleier som oftest i det første saksforberedende møtet å opplyse partene om blant annet følgende, jf. Nasjonal veileder for foreldretvister:
«Barneloven legger opp til at retten skal forsøke mekling mellom partene. › Mange fordeler med å komme til enighet. › Foreldrekonflikter har negativ innvirkning på barna. › Muligheten for prøveordninger med bistand fra sakkyndig. › Alternativ til dom- konfliktdempende og mulighet for tilpassede/fleksible løsninger. › Hensynet til barnets beste er alltid det overordnede, retten har ansvar for at saken er godt opplyst og gir grunnlag for en god løsning for barnet».
I konflikt- og forsoningsmodellen oppfordres partene og advokatene til å forsøke å begrense kritikken av motparten for å øke mulighetene for å komme til en løsning, selv om også klarlegging av tvistepunktene og opplysning av saken er et viktig formål med det første saksforberedende møtet. Siktepunktet med det første saksforberedende møtet, er likevel at partene med bistand fra den sakkyndige skal forsøke å komme til en midlertidig avtale som skal forsøkes prøvd ut, samt forsøke å bli enige om prosessen videre og den sakkyndiges arbeid mv. Dersom partene ikke blir enige, og retten ikke vurderer fortsatt mekling som hensiktsmessig, vil saken overføres til hovedforhandling etter barneloven § 61 nr. 3.
På møte nummer to er det i Nasjonal veileder for foreldretvister side 12 lagt opp til at avtalen fra forrige møte skal evalueres. Man vil da i liten grad snakke om partenes historikk, men ta utgangspunkt i hva som har skjedd siden forrige rettsmøte, og hvordan avtalen eller ordningen har fungert. Prosessfullmektigene gis anledning til å stille spørsmål til partene. Barnas trivsel og reaksjoner på avtalene skal evalueres, der sakkyndig ofte har snakket med skole og barnehage på forhånd. Andre avtalte tiltak som rustesting, tilsyn eller hjelpetiltak som foreldreveiledning mv. skal også evalueres. Retten og den sakkyndige vil prøve å få fram eventuelle positive erfaringer / progresjon i saken som det kan bygges videre på med tanke på å inngå en ny midlertidig avtale om opptrapping eller en endelig avtale.
Det finnes ingen regel for hvor mange rettsmøter man kan ha, men dommeren må sette strek for prosessen og beramme hovedforhandling der prosessen ikke er konstruktiv eller har den nødvendige progresjon mot en løsning. De fleste saker har vanligvis bare 1-2 saksforberedende møter før hovedforhandling. Dersom det beste for barnet vil være langvarig mekling og/eller en langvarig prøveordning som skal overvåkes med mulig opptrapping av samvær underveis, så kan det likevel fastsettes flere saksforberedende møter.
En part kan også når som helst kreve at saken går over til hovedforhandling. Samtidig er det viktig å la partene få tilstrekkelig tid til å evaluere prøveordningene, der særlig den bekymrede part har behov for å se barnets reaksjoner og foreldresamarbeidet over noe tid. Noen saker har derfor god effekt av tålmodig tilnærming med flere kortere møter over lengre tid. Tiden som investeres i dette kan noen ganger spare barnet, partene og domstolene for nye endringssøksmål.
Det vil normalt bare avholdes et tredje saksforberedende møte dersom retten og den sakkyndige under det andre møtet tenker at en endelig avtale vil kunne inngås på møte nummer tre. Hvis saken oppleves som vanskelig å få partene til å bli enige om, vil det sjelden berammes et tredje møte. Det tredje saksforberedende møtet vil i sin form være ganske likt møte nummer to og dreie seg om evaluering av tidligere avtale og undersøkelser som den sakkyndige har gjort mv. Det er svært sjelden at det blir et fjerde saksforberedende møte, og saken vil som regel gå til hovedforhandling dersom partene ikke har en endelig avtale etter det tredje saksforberedende møtet. Retten vil også kunne vise til at partene kan bruke første del av rettsdagen for hovedforhandling til å forhandle, dersom den sakkyndiges rapport etter barneloven § 61 nr. 3 tilsier at utfallet er nokså sikkert, slik at saken ikke bør tas opp til doms. Ofte vil partene inngå en avtale for å unngå hovedforhandling, når den sakkyndiges rapport foreligger. Prosessfullmektigene vil også oppfordres til å sondere mulighetene for forlik etter den sakkyndiges rapport med tanke på å unngå hovedforhandling.
Nils Dalseide skrev i artikkelen «Barnefordelingssaker i retten – noen synspunkter på hvordan også avgjørelsesprosessen kan bli til barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 191 – (FEST-2002-pl-191) side 203, litt om behovet for at ikke partene presses i for stor grad om å inngå forlik uten at det tas god nok tid:
«Gjennom forskning vet man i dag nokså mye om hvordan konflikter virker både på foreldre og barn. Det tilligger dommeren å forklare partene om dette, og å motivere dem til å søke samarbeidsløsninger dersom det er mulig. Det kan være ulike meninger om hvor langt dommeren bør gå i å oppfordre partene til å inngå forlik, og om det skal utøves «press» fra dommeren. Sikkert er det at dommeren aldri må påtvinge partene noe forlik. Men en tålmodig, fast og systematisk «lirking» for å løse de flokene som stenger for en samarbeidsløsning, må man etter min mening forvente av dommeren. Det kreves både initiativrikdom og oppfinnsomhet om man skal lykkes i forliksarbeidet».