I sivile saker oppnås rettskraftvirkninger når et krav blir avgjort ved rettskraftig dom, og avgjørelsen blir da bindende for partene fremover i tid, jf. tvisteloven § 19-5 første ledd.
Imidlertid er det barnets beste frem til 18-års alder på domstidspunktet som legges til grunn ved en dom eller rettsforlik, og da vil man ikke få med seg større ytre etterfølgende endringer eller endringer hos barnet som ville kunne medført et annet resultat. Videre vil barnets alder og utvikling endre seg. Over tid vil forholdene rundt barnet kunne endre seg slik at avgjørelsen ikke lenger er til barnets beste. Foreldrenes omsorgsevner kan endre seg over tid, partene kan måtte flytte på seg og barnets preferanser kan også endre seg. Det kan også være at saken var mangelfullt opplyst, og at det kommer til opplysninger etter avgjørelsen, som vil medføre at en annen løsning er til barnets beste. Av den grunn vil det som er til «barnets beste» kunne endre seg for det aktuelle barnet. En dom eller et rettsforlik er derfor ikke bindende til evig tid, dersom det har skjedd nok endringer til at man kan reise såkalt endringssak.
Et saksforhold knyttet til barnefordeling kan derfor reises på nytt som såkalt endringssak etter barneloven § 63, som lyder:
«Foreldra kan gjere om avtale eller avgjerd om foreldreansvaret, om flytting med barnet ut av landet, om kven barnet skal bu hos fast og om samværsretten.
Vert foreldra ikkje samde, kan kvar av dei reise sak for retten, jf. § 56. Dom, rettsforlik og avtale med tvangskraft kan likevel berre endrast når særlege grunnar talar for det. Førebels avgjerd etter § 60 kan endrast på same vilkår av den domstolen som har hovudsaka. Dersom ein av foreldra har flytta med barnet utan at foreldra var samde, kan den andre av foreldra reise ny sak for retten.
Dersom det er openbert at det ikkje ligg føre slike særlege grunnar som nemnt i andre stykket, kan retten avgjere saka utan hovudforhandling».
For å kunne endre på rettskraftige avgjørelser og avtaler med tvangskraft, kreves at «særlege grunnar talar for» at den tvangskraftige avtalen eller rettskraftige avgjørelsen bør endres.
Hvis vilkåret om «særlige grunner» ikke er oppfylt, vil saken avgjøres ved dom uten hovedforhandling etter barneloven § 64 tredje ledd. Dommen vil da i de fleste tilfeller være likelydende med gjeldende tvangskraftige avtale eller gjeldende dom/rettsforlik. Saken kan ikke avvises, men man vil få en dom etter skriftlig behandling som var likelydende med det man allerede hadde, og risikere å måtte betale motparten omkostninger, dersom retten kommer til at vilkårene for å reise endringssak ikke foreligger.
Kravet om særlige grunner gjelder når saken tidligere har blitt avgjort gjennom dom, rettsforlik eller utenrettslig avtale med tvangskraft, der tvangskraft er stadfestet av Statsforvalteren (tidligere Fylkesmannen). Det kreves ikke at det foreligger “særlige grunner” for å endre en vanlig inngått utenrettslig avtale uten tvangskraft, og søksmål kan da bare reises etter barneloven § 56, jf. Rt. 1990 side 198.
Formålet med kravet om ”særlige grunner” når saken har vært avgjort før, er ifølge forarbeidene å skape en viss ro om avgjørelsen, men slik at hensynet til ro ikke kan tillegges vekt på bekostning av barnets beste. Bakgrunnen for bestemmelsen er forklart slik i Ot.prp.nr.56 (1996–1997) Om lov om endringer i lov 8. april 1981 nr 7 om barn og foreldre (barnelova) side 73:
«Det følger av barneloven § 39 at foreldrene fritt kan endre tidligere avtale, dom eller vedtak om foreldreansvar, barnets bosted eller samværsrett. Blir de ikke enige om dette, kan hver av dem reise endringssak for domstolen eller for fylkesmannen hvis de er enige om administrativ behandling. Dom, vedtak eller rettsforlik kan bare endres dersom særlige grunner taler for det. Hensynet bak regelen er at selv om avgjørelser i denne type saker ikke har alminnelige rettskraftsvirkninger, vil kravet om særlige grunner skape en viss ro om avgjørelsene. En endringssak som reises etter barneloven § 39, skal behandles etter de alminnelige reglene i § 34 tredje ledd, slik at det er barnets beste som er vurderingstema.
Det er imidlertid ikke begrensninger i adgangen til å reise endringssak. Enkelte foreldre bruker adgangen til å reise ny sak i sjikanehensikt ovenfor motparten. Vilkåret om «særlige grunner» er et materielt vilkår for endring, og ikke et prosessuelt vilkår for endringssøksmål. Det vil si at saken alltid må tas under behandling, men at resultatet bare kan fravike den tidligere avgjørelsen hvis særlige grunner taler for det. Dette medfører at saken må tas under behandling, selv om det er kort tid siden saken ble prøvet for retten. Likeledes må saken behandles, selv om det er åpenbart at søksmålet ikke vil føre fram».
Det er først og fremst endringer i den faktiske situasjon som kan begrunne at det foreligger «særlige grunner», eksempelvis at det ikke lenger foreligger mangler ved den enes omsorgsevne, jf. Rt. 1995 s. 743. Det kan også være en særlig grunn at retten feilvurderte situasjonen ved den første avgjørelsen, og at omstendigheter i ettertid har bekreftet at avgjørelsen klart var feil. I Rt. 1997 s. 442 (kjæremål) ble det lagt til grunn at det måtte foreligge konkrete og påviselige grunner. I juridisk teori er det uttalt at retten bør føle seg relativt sikker på at en endring vil være til barnets beste hvis den skal endre tidligere avgjørelse, jf. Smith/Lødrup: Barn og foreldre 4. utg. side 105.
Normalt vil man derfor i praksis kreve en ytre endring i barnets situasjon for at kravet om «særlige grunner» er oppfylt, slik som flytting av bosted, skolebytte, ny partner, endring i barnets mening, endring i at barnet skal høres, markant fall i omsorgsevnen eller at foreldresamarbeidet er blitt drastisk dårligere etter forrige avgjørelse. Dersom det ikke har skjedd konkrete påviselige endringer i barnets situasjon som vil kunne endre på barnets beste-vurderingen, vil man normalt kreve at det har gått noe tid. Som oftest vil det alltid kunne påvises en eller annen endring, slik at mulighetene for en endringssak alltid vil styrkes jo lenger tid som går. Det er typisk de raske omkamper kort tid etter at forrige sak ble avsluttet, at man først og fremst ønsker å unngå gjennom å bruke bestemmelsen. Terskelen for å bruke bestemmelsen vil også være lavere, dersom partene har hatt flere saker inne for domstolene tidligere.
Likevel er det som et utgangspunkt uttalt i Rt-2005-682 avsnitt 25 at kravet om «særlige grunner» ikke er et strengt krav, ettersom hensynet til barnets beste uansett er overordnet:
«Når avgjørelsen om daglig omsorg og om samværsrett i henhold til barneloven § 48 først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, kan kravet om «særlege grunnar» for endring ikke forstås som noe strengt krav».
Det er også viktig å huske på at saken uansett ikke kan avvises, og kun kan avgjøres uten hovedforhandling, hvis det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner, jf. barneloven § 64 tredje ledd. Rettspraksis har i dag derfor ikke en streng praktisering av kravet til «særlige grunner» ved endringssak, med mindre søksmålet fremstår som en ren omkamp uten at det har skjedd betydelige endringer som kan påvirke barnets beste-vurderingen, jf. LA-2020-31803:
«Rettsforliket partene inngikk 21. mars 2018 om fast bosted og samvær, kan ifølge barneloven § 63 bare endres dersom det foreligger særlige grunner. Særlige grunner er ikke et krav om sterke grunner, men snarere et krav om konkrete og påviselige grunner, jf. Backer, Barneloven (2017) side 592. Denne oppfatningen er også lagt til grunn i rettspraksis. Når avgjørelsen om daglig omsorg og om samværsrett i henhold til barneloven § 48 først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet, kan kravet om «særlege grunnar» for endring ikke forstås som noe strengt krav, jf. Rt-2005-682 avsnitt 25».
I LB-2021-17360 ble det likevel lagt til grunn at tidsforløpet alene ikke er nok til å utgjøre «særlige grunner», og at det måtte foreligge nye påviselige grunner som ga «mer for å oppnå endring enn hva som måtte kreves for å vinne frem i en første sak om samme tema»:
«I vurderingen av «openbert» må det bl.a. ses hen til om det anføres noe nytt eller om det er endringer som tilsier at det kan foreligge «særlege grunnar», og om ytterligere bevisførsel ved hovedforhandling eller på annen måte er nødvendig for å ta stilling til dette. Tingretten vurderte anførslene og aktuelle endringer for hvert av kravene om fast bosted, samvær og foreldreansvar, og kom til at det var åpenbart at det ikke forelå «særlege grunnar» for noen av kravene, uten at hovedforhandling eller ytterligere bevisførsel ble ansett nødvendig for å avgjøre saken.
As sentrale grunnlag for å kreve endring, er at tidsforløpet siden Gjøvik tingretts dom, som ble avsagt da C var 15 måneder gammel, og at C i dag er over 4 ½ år gammel, utgjør «særlege grunnar» etter barneloven § 63 annet og tredje ledd. Som tingretten har lagmannsretten nedenfor vurdert As anførsler om særlige grunner for hvert av kravene om fast bosted, samvær og foreldreansvar, og om det er åpenbart at det ikke foreligger særlige grunner i forhold til hvert av kravene.
Tingretten har tatt et korrekt rettslig utgangspunkt ved vurderingen av om det foreligger særlige grunner etter § 63 andre ledd andre punktum, som tredje ledd viser til. Etter rettspraksis betyr ikke «særlege grunnar» at det må foreligge sterke grunner, men det må – som tingretten skriver – foreligge konkrete og påviselige grunner, og slik at det kreves mer for å oppnå endring enn hva som måtte kreves for å vinne frem i en første sak om samme tema, jf. blant annet Rt-2004-811 avsnitt 36 med videre henvisning til Rt-1997-442.
I Rt-2004-811 avsnitt 36 uttaler Høyesterett at det klart må være grunner av en viss vekt dersom en samværsrett fastsatt i dom skal kunne endres kort tid etter at dommen er rettskraftig. Saken i Rt-2004-811, som også tingretten viser til, gjaldt en endringssak som var reist bare få dager etter at saken var rettskraftig avgjort i domstolene. I foreliggende sak gikk det to år fra Gjøvik tingretts dom var rettskraftig og til endringssak ble begjært, og det gikk litt under to og et halvt år før Oslo tingrett avsa dom i saken etter forenklet behandling. Det har nå gått ca. 3 år siden Gjøvik tingretts dom var rettskraftig. Etter lagmannsrettens syn må kravet om særlige grunner ses i lys av hvor lang tid det har gått siden avgjørelsen som kreves endret, var rettskraftig.
Lagmannsretten legger videre til grunn at vilkåret om «særlege grunnar» må praktiseres slik at det ikke kommer i strid med hensynet til barnets beste, jf. barneloven 48, jf. Grunnloven § 104 andre ledd og FNs barnekonvensjon artikkel 3. Avgjørelsen må videre sikre barnets og partenes rett til familieliv, jf. særlig Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Hensynet til barnets beste er det styrende kriteriet så vel for innholdet av avgjørelsene som for saksbehandlingen. Det vises her til Rt-2005-682 avsnitt 25 om at hensynet til barnets beste etter barneloven § 48 tilsier at kravet om «særlege grunnar» ikke kan forstås som noe strengt krav.
Som tingretten henviser til, kan omstendigheter som begrunner en endring, både dreie seg om nye faktiske omstendigheter og feil eller mangler ved vurderinger i den tidligere avgjørelsen, jf. Backer, Barneloven Kommentarutgave, 2. utg. 2008 side 592-593.
Etter disse generelle bemerkningene, går lagmannsretten over til den konkrete vurderingen av om det foreligger «særlege grunnar» som taler for å endre avgjørelsen om fast bosted, foreldreansvar og samvær, og om det var «openbert» at dette ikke var tilfellet ved tingrettens behandling».
Likevel vil man alltid kunne få prøvd en endringssak på nytt, dersom det foreligger samværssabotasje. Det vil ved samværssabotasje ikke være krav om særlige grunner for å få prøvd saken på nytt, forutsatt at man ber om å få bytte bosted som følge av samværssabotasjen, jf. barneloven § 43 femte ledd:
“Dersom den som har foreldreansvaret eller som barnet bur hos hindrar at ein samværsrett kan gjennomførast, kan den som har samværsretten krevje ny avgjerd av kven som skal ha foreldreansvaret eller kven barnet skal bu saman med, jf. § 64.”
Det vil heller ikke være krav om særlige grunner, dersom bostedsforelderen har flyttet uten at den andre er enig i flyttingen, jf. barneloven § 64 annet ledd i.f.: «Dersom ein av foreldra har flytta med barnet utan at foreldra var samde, kan den andre av foreldra reise ny sak for retten».
Trude Haugli beskriver barneloven § 64 nærmere slik i artikkelen «Lov om barn og foreldre» publisert i Jussens Venner 2007 s. 325-388 – (JV-2007-325) side 379 og 380:
«Foreldrene kan fritt endre både avtaler og avgjørelser om foreldreansvar, fast bosted og samvær, jf. bl. § 64 første ledd. Hvis en av foreldrene eller begge ønsker endringer, men ikke klarer å bli enige, kan de bringe saken inn for domstolen. Dom, rettsforlik og avtale med tvangskraft kan likevel bare endres når særlige grunner taler for det, jf. bl. § 64 annet ledd
Bestemmelsen utgjør et unntak fra de regler som ellers gjelder for rettskraftige avgjørelser. Begrunnelsen er at man ikke ønsker at barnet skal leve med en utilfredsstillende løsning, bare fordi den av formelle grunner ikke kan endres. Høyesterett har tolket uttrykket «særlige grunner» dit hen at det ikke kreves sterke grunner for at det skal være adgang til endring, men konkrete og påviselige grunner, jf. Rt-1997-442. Ved vurderingen av om avgjørelsen bør endres, skal det avgjørende være hva som er best for barnet, jf. Rt-1997-449, som gjaldt endring av en midlertidig avgjørelse. Se også Rt-2005-682 som gjaldt endring av et rettsforlik».
Om saken har vært oppe for domstolene før vil også få betydning for saksbehandlingen. Endringssaker vil ofte kunne være saker, der det ikke oppnevnes sakkyndig, dersom saken fremstår som en omkamp og det ikke har skjedd noe særlig som fordrer opplysning. Dersom retten oppnevner sakkyndig, vil retten ofte ønske å oppnevne forrige sakkyndig, som kjenner saken. Videre vil man ofte la være å beramme så mange saksforberedende møte etter konflikt- og forsoningsmodellen, dersom saken har vært oppe for domstolene tidligere. Ofte vil retten ved endringssaker relativt raskt beslutte å gå til hovedforhandling, og muligens bare ha ett saksforberedende møte for å se om man klarer å løse saken.
Vilkårene om særlige grunner for endringssak må også foreligge ved endring av en midlertidig avgjørelse, dersom det under sakens gang bes om ny midlertidig avgjørelse etter at den forrige er blitt rettskraftig, jf. LB-2008-1125:
«Det fremgår av barneloven § 64 annet ledd at slikt rettsforlik bare kan endres «…når særlege grunnar talar for det «. Det følger av samme bestemmelse at særlige grunner også må foreligge hvis det skal treffes foreløpig avgjørelse i sak hvor spørsmålet om barnets bosted tidligere er rettskraftig avgjort. Det må likevel legges til grunn at kravet ikke er like strengt som etter § 60 første ledd tredje punktum, se blant annet Rt-1995-1071 om daværende § 38 tredje ledd».