I barnefordelingssaker som går for retten skal også saksbehandlingen være til barnets beste, der barneloven § 48 første ledd slår fast at «handsaminga av slike saker» skal være til barnets beste. Barnefordelingssaker er også unntatt partenes frie rådighet (såkalt indispositive saker), der retten har et selvstendig ansvar for å sørge for at saken er opplyst så godt som mulig og at enhver avgjørelse er i samsvar med «barnets beste», jf. Rt. 1998 s. 844, Rt. 2014 s. 1128 og tvisteloven § 11-4. Retten er derfor i utgangspunktet ikke bundet av partenes påstander eller anførsler.
Siden også saksbehandlingen skal være til barnets beste, brukes i dag den såkalte konflikt- og forsoningsmodellen under de saksforberedende møtene etter barneloven § 61 nr. 1, der partene med bistand og innspill fra retten og en rettsoppnevnt sakkyndig skal forsøke å fokusere på hvordan partene kan bli enige, fremfor å konkurrere om rett til barnet, samtidig som at saken opplyses og synspunkter blir fremført. Rettsmøtene før hovedforhandling har derfor fokus på konfliktløsning, aktiv bruk av den sakkyndige under saksforberedelsen og utprøving av midlertidige avtaler med tanke på langsiktige løsninger mv. jf. Ot.prp.nr.29 (2002-2003) side 88.
Nils Dalseide har i artikkelen «Barnefordelingssaker i retten – noen synspunkter på hvordan også avgjørelsesprosessen kan bli til barnets beste» Festskrift til Peter Lødrup; Bonus Pater Familias s 191 – (FEST-2002-pl-191) side 205 og 206, skrevet noe om de grep en dommer kan gjøre for å dempe foreldrekonflikten og legge grunnlaget for en mer forsonende holdning:
«Det vil nesten alltid være noe positivt å gripe fatt i. De færreste har bare negativt å si om sin tidligere ektefelle, samboer eller kjæreste. De aller fleste er også meget glad i barnet, og tiltak som er egnet til å bedre barnets situasjon er begge parter som regel positive til. Fokus må settes på fremtiden og barnets behov, og temaer som skyldproblematikk og historiske hendelser i parforholdet bør unngås så langt som råd. Det er viktig å rose partene når det kommer inn konstruktive innspill, og det gjøres fremgang. Likeledes må man ha mot til å signalisere at et standpunkt kan virke urimelig. En hyggelig tone, og en forløsende replikk vil ofte være av det gode. Skapes det en god atmosfære, vil det lett kunne legges et nytt spor som bringer dialogen over i mer konstruktive retninger. Det kan være fornuftig å bevege seg ut av rettssalen og f.eks. til et møterom eller et mer forliksvennlig miljø – som i mindre grad enn rettssalen er innredet for verbal strid.
Ett viktig element i forliksarbeidet i denne sakstypen består i å etablere tillit mellom foreldrene. Ikke sjelden har opplevelse av svik og mistillit fått anledning til å spille en rolle i konflikten. Ofte vil f.eks. økt samvær gi samværsforelderen bedre muligheter til løpende å forvisse seg om at barnet har det bra. Vellykkede samvær etter en suksessiv opptrapping f.eks. fra kontrollerte til ukontrollerte samvær, og med stigende omfang – vil også gradvis kunne gjenoppbygge bostedsforelderens tillit til at samværet er en ressurs for barnet. Derved kan det bygges ny gjensidig tillit.
Ikke sjelden vil det kunne være andre årsaker enn de som anføres som reelt begrunner partenes standpunkter. Det er ikke uvanlig at f.eks. økonomiske hensyn, hensynet til nye partnere eller et behov for å «ta igjen» kan tilsløre partenes evne til å holde fokus på hva som er best for barnet. Det er viktig for den som skal mekle å søke å få et inntrykk av hva de underliggende problemer består i. Ofte kan man gjøre enkle grep som kan lede til at partene kan imøtekommes på punkter som er viktige for dem, også uten at den annen part må «gi» mer enn det som oppleves som akseptabelt. Hvor partene i en barnefordelingssak også tvistes om elementer i det økonomiske oppgjør seg i mellom, vil tvistepunktene – løsningsmessig sett – kunne være delvis avhengige av hverandre. En positiv synergieffekt kan oppnås dersom man kan løse enkeltelementer på flere områder. Bare det at partene ser at de klarer å bli enige om noe som de kort tid før var helt uenige om, skaper positiv energi i forhandlingene. For at man skal kunne trekke andre spørsmål inn i rettsforliket enn de barnefordelingsspørsmål som er gjort til søksmålsgjenstand, må imidlertid forholdene kunne behandles av samme rett og i samme prosessform, jf. tvistemålsloven § 59 annet ledd. Det er imidlertid intet forbud mot at man samtidig inngår utenrettslig forlik om forhold som prosessuelt sett ikke kan omfattes av saken.
Det vil ofte være en stor omstilling for partene å gå fra en forhåndsoppfatning om at de vil få fullt medhold, og at deres motpart endelig skal få se hvem som har rett, til å forenes om et felles standpunkt der en eller begge har måttet oppgi erklærte eller tenkte posisjoner. Det er derfor viktig å bruke tid, og la tankene få modnes slik at det ikke i ettertid oppstår misnøye med forliket og at forlikets gevinster derved tapes. Den omstillings- og modningsprosess som veien fra strid til samarbeid innebærer, tilsier at man ikke bør oppfordre partene til å undertegne rettsforliket der og da – dersom de føler seg usikker på resultatet. Da er det bedre å «sove» på det til neste dag.
Det har en selvstendig betydning, både for å kunne forsone seg med resultatet og for å være motivert for forliksløsninger, at partene selv føler at rettsforhandlingene har gitt dem mulighet til å fremkomme med sitt syn. Man bør vise noe romslighet med relevanskriteriene her, så lenge uttalelsene ikke er direkte konfliktskapende. Dommeren må ha tid til å høre på partene, og partene må også oppleve det slik.
Lager man en «åpning» for retrett for partene, vil det kunne lette prestisjetrykket fra partene selv, fra nye partnere eller fra andre familiemedlemmer. Det er viktig å gjøre det enkelt å forlate tidligere inntatte standpunkter. Det er minst like viktig å unngå forhåndserklæringer fra partene om at man ikke vil kunne forlate bestemte standpunkter».
I Nasjonal veileder for foreldretvister er det beskrevet nærmere hva dommeren kan ta opp under de saksforberedende møtene, der det er beskrevet følgende temaer på side 10 i veilederen som forslag til det første saksforberedende møtet:
«Momenter som kan brukes til innledningen:
› Dommeren har ansvar for sakens opplysning, taushetsplikt er opphevet for barneverntjenesten jf. barneloven § 61 a, det forutsettes at partene opphever annen taushetsplikt, for barnehage, skole, helsepersonell og lignende (om dette ikke er avklart i planmøtet).
› Barneloven legger opp til at retten skal forsøke mekling mellom partene.
› Mange fordeler med å komme til enighet.
› Foreldrekonflikter har negativ innvirkning på barna.
› Muligheten for prøveordninger med bistand fra sakkyndig.
› Alternativ til dom- konfliktdempende og mulighet for tilpassede/fleksible løsninger.
› Hensynet til barnets beste er alltid det overordnede, retten har ansvar for at saken er godt opplyst og gir grunnlag for en god løsning for barnet. Om hensynet til barnets beste tilsier det, bestemmer dommeren at saken ikke er egnet for mekling og at det skal avholdes hovedforhandling.
› Den sakkyndiges bidrag og rolle i prosessen.
› Partenes og advokatenes rolle.
› Nevne mulig habilitetsproblematikk ved en overgang fra mekling til hovedforhandling. Se nærmere under punkt 5 nedenfor.
› Barnets syn. Påpek overfor partene at barnets syn skal vektlegges etter alder og modenhet. Avklar hvem som skal snakke med barnet og øvrige rammer dersom dette ikke allerede er gjennomført.
› Barnet skal høres også før det inngås rettsforlik som avslutter saken.
› Orientere om hvordan rettsmøtet er tenkt lagt opp og om noen har kommentarer til det. (F.eks.: Første økt: Informasjonsinnhenting. Pause. Andre økt: Drøfting og løsningsorientering).
› Sakkyndig presenterer seg (arbeidssted, kompetanse, erfaring mv.).
› Dersom den sakkyndige har opplysninger han/hun har innhentet forut for rettsmøtet, kan det redegjøres for disse nå, eller etter partsforklaringene. Dette avhenger av en konkret vurdering i den enkelte saken.
› Det anbefales uansett at den sakkyndige lager et kort notat om det ikke allerede er gjort. Sakkyndig rapporter / uttalelser i saker etter barneloven skal ikke sendes til Barnesakkyndig kommisjon.
› Prosessfullmektigene gis vanligvis anledning til å holde en kort innledning (ca. 5 minutter) der de redegjør for hovedproblemstillingen(e) i saken.
› Partene formanes, avgir forsikring, og får deretter ordet til å redegjøre nærmere om barnas og sin egen situasjon.
› Det kan være hensiktsmessig, jf. tvisteloven § 23-2 (2) at dommeren stiller spørsmål først, så advokatene og til slutt sakkyndig. Dette kan lette strukturering og oversikt, og bidra til å etablere en konstruktiv tone.
› Dommeren bør bidra til å holde fokus på barnet og på lovens kriterium om barnets beste.
› Prosessfullmektigene gis mulighet til å stille spørsmål; også til sakkyndig.
› Dommeren bør i samarbeid med den sakkyndige søke å avklare om det foreligger problematikk knyttet til overgrep, vold, psykiatri, rus e.l., og i så fall foreta en vurdering av om det er hensiktsmessig med ytterligere mekling i saken.
› Kort oppsummering før retten tar pause. Hvor står partene og hvor ligger eventuelt løsningsmulighetene til barnets beste?
› Sakkyndig får ordet for å komme med innspill vedrørende barnefaglige spørsmål (f.eks. om delt bosted og små barn, om høyt konfliktnivå og skade på barn, hva som eventuelt kan prøves ut m.m.).
› Dommeren vurderer om saken er egnet for videre mekling, ev. i samarbeid med sakkyndig eller med komplementerende tilbud fra familievernet.»
På andre og eventuelt tredje saksforberedende møte er det tidligere midlertidige forliksavtale etter barneloven § 61 nr. 7 eller eventuell kjennelse som skal evalueres, der Nasjonal veileder for foreldretvister gjerne oppstiller følgende momenter som kan tas opp i evalueringen av den ordningen som har vært praktisert:
«Dommeren innleder med utgangspunkt i avtalen og at denne nå skal evalueres.
Partene gis ordet til å forklare hvordan det har gått siden forrige rettsmøte, la gjerne saksøkte starte denne gangen.
Prosessfullmektigene gis anledning til å stille spørsmål til partene.
Den sakkyndige orienterer om arbeidet han/hun har utført siden forrige møte og hvilke opplysninger som er innhentet, eventuelt hvilke vurderinger dette gir grunnlag for å foreta.
Det kan noen ganger være fornuftig å gi ordet til den sakkyndige før partene, dette kan bidra til å løfte fram barnet og dets situasjon, og dempe konfliktnivået.
Partene/prosessfullmektigene kan stille spørsmål til den sakkyndige.
Det er viktig å få fram eventuelle positive erfaringer / progresjon i saken som det kan bygges videre på.
Etter at partene og sakkyndig har uttalt seg om situasjonen siden forrige rettsmøte, anbefales det å rette fokus mot løsninger som kan være aktuelle på kort og/eller lang sikt, herunder om det er aktuelt å utvide eller endre den ordningen som har fungert i prøveperioden.
Hvis det er hensiktsmessig, og partene ønsker det, kan retten beramme nytt rettsmøte med prøveperiode på 2-4 måneder, eller en annen tidsramme som er tilpasset den konkrete saken. Hvis dommeren anser at det ikke er utsikt til at videre mekling kan føre fram, bør det vurderes å beramme hovedforhandling etter andre rettsmøte.»
Det er også fremmet kritikk mot prosessen i barnefordelingssaker, blant annet i artikkelen til Geir Kjell Andersland «Bedre rettslig behandling av barnefordelingssaker?» Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2017 s. 169-183 – (FAB-2017-169) Side 171 og 172:
«Dagens system har blitt utsatt for kritiske synspunkter fra flere kanter, selv om domstolene generelt scorer høyt hva angår tillit og omdømme i befolkningen Særlig er det reist kritikk mot behandlingen av foreldretvistene. Det har vært hevdet at dommerne i for liten grad tar vold mot barn på alvor, at domstolen har for dårlig barnefaglig kompetanse, og at det er for stor variasjon mellom de enkelte dommeres kompetanse i barnesaker. Det er også stilt spørsmål om dommerne har tilstrekkelig kunnskap om sakkyndighetsarbeid, og om de derved er i stand til å stille tilstrekkelig relevante spørsmål, og, som kvalitetssikring, kunne utfordre de sakkyndige i foreldretvister. Det er utvilsomt mange bevisste og dyktige dommere på feltet, men kombinasjonen av tilfeldighetsprinsippet og generalistrollen skaper, slik mange ser det, store muligheter for systemsvikt. Slik svikt kan skje ved at dommere, i praksis uegnede for denne type saker, fatter avgjørelser som ikke i tilstrekkelig grad ivaretar det aktuelle barnets beste.
Barneombudet fremla i 2012 en rapport med tittel Barnas stemme stilner i stormen. En bedre prosess for barn som opplever samlivsbrudd. Rapporten har, som tittelen klart indikerer, fokus på hvordan de involverte barna i foreldretvister blir behandlet, og hvilken rolle de blir tildelt. Rapporten anbefalte blant annet at det bør stilles krav om at alle dommere som håndterer saker etter barneloven, er blitt spesialister gjennom et kompetansehevingsprogram. Kunnskapen bør holdes ved like ved krav til oppdatering. Videre anbefalte Barneombudet at myndighetene bør utrede hvordan domstolen kan organiseres slik at de som behandler saker etter barneloven, har tilstrekkelig kompetanse og interesse for saksfeltet».