Farskap kan etableres på ulike måter: ved ekteskap (barneloven § 3 første ledd), erkjennelse (barneloven §§ 4 og 7) eller dom (barneloven § 9).
Det følger av barneloven § 3 første ledd at som far «skal reknast den mannen som mora er gift med ved fødselen». At den som var gift med moren da barnet ble født blir far, har lange tradisjoner og kalles for pater est-regelen.
Når farskap ikke skjer automatisk ved ekteskap etter barneloven § 3, kan farskap etableres ved erklæring under svangerskapet eller etter at barnet er født etter barneloven § 4. Fedre som er samboere og kjærester eller andre der det er avklart hvem som skal være far, vil måtte erklære farskapet etter barneloven § 4. Fra 2006 har biologisk far som er samboer med mor adgang til å erkjenne foreldreansvar uten morens medvirkning, slik at foreldrene automatisk får felles foreldreansvar. En gjennomgang av reglene for erkjennelse av farskap er gitt i Ot.prp.nr.33 (2007–2008) side 66:
«Hvis moren ikke er gift, kan mannen erkjenne farskapet etter barneloven § 4. Skal farskapet fastsettes på grunnlag av erkjennelsen, forutsetter det at moren enten har oppgitt mannen som far, eller at hun i etterkant godtar erkjennelsen. For samboere gjelder ikke kravet om morens medvirkning. Som samboere regnes par som enten erklærer ved melding til folkeregisteret at de bor sammen, eller som allerede er registrert på samme adresse i folkeregisteret, jf. barneloven § 4 tredje ledd. Regelen for samboere kom inn i loven i 2005, i kraft fra 1. januar 2006, og innebærer at moren ikke lenger kan hindre samboeren i å bli regnet som far i disse tilfellene, uten å reise sak om farskapet.
Blir farskapet ikke fastsatt gjennom ekteskap eller erkjennelse, må saken følges opp av bidragsfogden, jf. barneloven §§ 5 og 10. Har moren oppgitt en mann som far, skal bidragsfogden forsøke å få ham til å erkjenne farskapet. Gjør han ikke dette, kan Arbeids- og velferdsdirektoratet sende farskapsforelegg til ham eller en annen mann som kontoret mener mest trolig er faren, jf. barneloven § 11. I forelegget oppfordres mannen til å erkjenne farskapet. Forelegget utgjør altså ikke en egen måte å fastsette farskapet på. Blir forelegget ikke vedtatt, skal Arbeids- og velferdsdirektoratet reise sak for retten».
Reglene er lagt opp til at alle barn skal ha en far, der det er mulig, hvis barnet ikke har registrert medmor. Barnet kan ikke ha flere enn to foreldre. Det offentlige har et ansvar for å få slått fast hvem som er far dersom barnet ikke har fått registrert en far. Det offentlige skal «ta seg av å få fastsett kven som er faren» etter barneloven § 5, jf. barneloven § 10. Har moren oppgitt en mann som far, skal NAV forsøke å få ham til å erkjenne farskapet. Hvis farskapet ikke erkjennes vil NAV måtte følge opp med pålegg om DNA-prøve, jf. barneloven § 11 første og annet ledd:
«Arbeids- og velferdsdirektoratet kan krevje at mora og den eller dei som kan vere far til barnet, gjev forklaring, og kan gje pålegg om at dei og barnet skal gje frå seg ei eigna prøve til DNA-analyse. I særlege tilfelle kan den som kan vere far, bli pålagd å gje frå seg ei eigna prøve til DNA-analyse før barnet er født.
Arbeids- og velferdsdirektoratet skal oppmode den mannen som analysen utpeikar som far, til å erklære farskapen»
NAV ved Arbeids- og velferdsdirektoratet vil eventuelt reise sak mot den antatte faren etter barneloven kap. 4, der det kan kreves at det avlegges DNA-prøve i saken etter barneloven § 24. Farskapssak skal etter barneloven § 15 reises «ved det alminnelege vernetinget til barnet».
Noen ganger blir det fastslått senere at en annen enn juridisk far er biologisk far til barnet.
Reglene er slik at hver av foreldrene og tredjemann som mener at han er far til et barn som allerede har en far, alltid kan reise sak for domstolene om farskap etter ekteskap eller erkjennelse. En rettskraftig dom om farskap kan kreves gjenopptatt dersom det opprinnelig ikke forelå DNA-analyse i saken.
Farskap kan fastsettes etter DNA-prøve enten ved frivillig erklæring etter § 7 som moren godtar etter positiv DNA-prøve, eller etter dom «for at han er faren» etter barneloven § 9. Reglene for fastsettelse eller endring av farskap etter DNA-prøve ved dom er nærmere beskrevet i Ot.prp.nr.33 (2007–2008) side 66 og 67.
«Rettssak er også aktuelt i de tilfellene hvor noen av partene mener at et fastsatt farskap ikke stemmer. Sak kan til enhver tid reises av barnet, moren, den som er ansett som far, og en hvilken som helst mann som hevder at han er faren (tredjemann).
En rettssak behandles etter reglene i barneloven kapittel 4, og det avsies dom etter barneloven § 9 jf. § 25. Farskapet fastsettes etter disse bestemmelsene på grunnlag av DNA-test. Med slik test kan farskapet normalt fastsettes med så å si 100 % sannsynlighet. Siden også Arbeids- og velferdsdirektoratet har hjemmel for å pålegge moren, barnet og de mulige fedre blodprøve og DNA-test, jf. barneloven § 11 første ledd, er det sjelden saken kommer så langt som til retten. Positivt resultat av testen vil gjerne føre til at faren vedtar farskapet, og ved motsatt resultat vil Arbeids- og velferdsdirektoratet henlegge saken.
Ved rettssak om farskap etter assistert befruktning skal det etter § 9 avsies dom for at morens ektemann er barnets far hvis han har gitt sitt samtykke til den assisterte befruktningen, og det ikke er lite trolig at barnet er avlet ved denne. Det samme gjelder for morens samboer. Likestillingen av samboere og ektefeller kom inn i loven i 2003 som følge av bioteknologiloven § 2-2, som setter som vilkår for assistert befruktning at kvinnen er gift eller samboer med en mann i ekteskapsliknende forhold»
En samlet fremstilling av gjeldende rett for når farskap inntrer etter barneloven, er gitt i NOU 2020:14 «Ny barnelov Til barnets beste» side 125:
«Etter barneloven kan farskap følge av ekteskap, ved erklæring eller ved dom.
For barn født i ekteskap blir farskapet fastsatt etter pater est-regelen, jf. barneloven § 3. Dersom moren er gift med en mann på fødselstidspunktet, blir han juridisk far til barnet. Regelen gjelder uavhengig av om ektefellen er biologisk far til barnet eller ikke. Pater est-regelen bygger på en sterk formodning om at mors ektemann er barnets biologiske far, og loven legger derfor farskapet på ham.
Regelen gjelder også når moren gifter seg mens hun er gravid, men før barnet blir født. Hvis morens ektemann er død på fødselstidspunktet, skal han regnes som far «dersom mora kan ha blitt med barn før han døydde», jf. barneloven § 3 fjerde ledd. Pater est-regelen gjelder der paret bare er faktisk separert, men ikke når ekteparet på fødselstidspunktet er separert ved bevilling av fylkesmannen eller ved dom, jf. barneloven § 3 tredje ledd.
Når moren ikke er gift på fødselstidspunktet, kan farskapet fastsettes ved erklæring, jf. barneloven § 4. Farskap kan erklæres «under svangerskapet eller etter at barnet er født».
Farskap kan erklæres på tre måter: i fødselsmeldingen, ved retur av skjema fra Arbeids- og velferdsdirektoratet eller ved personlig fremmøte for en av myndighetene opplistet i § 4 annet ledd. For eksempel kan faren erklære farskap i forbindelse med svangerskapskontroll hos jordmor eller lege, jf. § 4 annet ledd bokstav a.
Hvis moren ikke har oppgitt mannen som far, må hun godta erklæringen i ettertid. Foreldrene må altså være enige om farskapet hvis det skal kunne etableres gjennom erklæring.
Der en mann har erklært et farskap ved farskapserklæring, har mannen gitt sin viljeserklæring overfor allmennheten om at han er far til barnet. Det offentlige skal som utgangspunkt ikke føre noen kontroll med at erklæringen faktisk stemmer med det biologiske farskapet.
Ved lov 19. juni 2020 nr. 72 ble barneloven endret, slik at fra ikrafttredelsen 1. januar 2021 kan ugifte foreldre selv sørge for å etablere farskap gjennom en digital løsning, uten personlig oppmøte.413 Bakgrunnen for endringen var å minske risikoen for at farskapet «står åpent» i registret inntil den papirbaserte farskapserklæringen er mottatt og manuelt registrert.414 Det følger av endringsloven til barneloven § 4 at farskap skal erklæres skriftlig «anten digitalt til arbeids- og velferdsetaten eller ved personleg frammøte» for en av de angitte myndighetene i bokstavene a-d. Den digitale erklæringen er bare gyldig dersom barnet blir født i Norge, jf. annet ledd siste punktum.
Farskap kan også fastsettes ved dom, jf. § 9. Det er aktuelt dersom saken ikke løses gjennom erklæring. Utgangspunktet er at den mannen som blir utpekt som far etter DNA-analyse, skal dømmes til far. DNA-teknologi gjør det mulig å fastsette farskap med nærmere 100 prosent sikkerhet, og menn som kan være far til barnet, kan pålegges å gi fra seg prøve til DNA-analyse etter barneloven §§ 11 og 24. Der det ikke foreligger DNA-analyse, eller der det er grunn til å tro at den er beheftet med feil, gir § 9 annet og tredje ledd regler om bevisvurdering i saker om farskap.
Etablering av farskap etter assistert befruktning følger i utgangspunktet de alminnelige reglene i barneloven. Dette innebærer at en mann som er gift med en kvinne, blir far til et barn også når barnet er unnfanget ved assistert befruktning. En mann som ikke er gift med en kvinne, kan bli far etter assistert befruktning ved at han erklærer farskapet etter § 4. Når det gjelder etablering av farskapet ved dom, er det imidlertid en særregel i § 9 fjerde ledd om at det skal avsies dom for at morens ektemann eller samboer er far til barnet dersom han har samtykket til assistert befruktning, med mindre det er lite sannsynlig at barnet er unnfanget ved assistert befruktning»
Gudrun Holgersen har i artikkelen «Hennes barn – og hans. Rett og toleranse: Festskrift til Helge Johan Thue» s. 743-758 – (FEST-2007-hjt-743) på side 744 og 745, angitt noen rettspolitiske synspunkter rundt stiftelsen av farskap og foreldreskap:
«Kvinnens posisjon som barnets mor er hevet over enhver tvil. Selv om det rent faktisk er mulig å få implantert et befruktet egg fra en annen kvinne (en behandling som det er forbudt å utføre i Norge) og derved sette til verden et barn som ikke er den fødende kvinnens eget biologiske barn, er den norske lovgivningen kategorisk på dette punktet: «Som mor til barnet skal reknast den kvinna som føder barnet» (barneloven4 § 2 første ledd).
Hvem som er den biologiske faren, lar seg derimot ikke konstatere på noen tilsvarende udiskutabel måte. Dersom foreldrene er gift, har likevel lovgivningen etablert et system som gir begge foreldrene samme rettslige posisjon overfor barnet. Det rettslige farskapet følger automatisk av loven, jf. barneloven § 3 som slår fast det såkalte pater est-prinsippet: Barnets far er den mannen som moren er gift med ved fødselen. For gifte foreldre er derved barnet automatisk like mye hans som hennes også rettslig sett, umiddelbart fra fødselen.
Er foreldrene ikke gift, blir situasjonen annerledes. I motsetning til det som er tilfellet når foreldrene har inngått ekteskap, foreligger det ikke her noen ytre, konstaterbare formelle kriterier som uten videre kan benyttes til å utpeke barnets rettslige far. Det har på ulike tidspunkt vært drøftet forskjellige muligheter for å utligne denne forskjellen mellom gifte og ugifte fedre. Den ene måten likestilling kan oppnås på, er å oppheve pater est-regelen og kreve at farskap skal fastsettes på samme måte enten foreldrene er gift eller ikke. Under forberedelsen av barneloven foreslo Barnelovutvalget at farskapet alltid måtte erkjennes eller pålegges ved dom, også om partene var gift.5 Forslaget møtte motbør blant høringsinstansene og ble ikke fulgt opp av departementet.6
Et krav om at også gifte menn skulle måtte erkjenne farskap for å bli rettslig anerkjent som far til sitt barn, ville innebære en vesentlig svekkelse av farens posisjon i forhold til morens. Denne formen for økt likestilling mellom gifte og ugifte fedre, ville derfor medføre betydelig større ulikhet mellom moren og faren når det gjelder deres rettslige posisjon overfor sitt barn. Det er etter min mening ikke til å undres over at forslag i denne retning ikke har fått gjennomslag, og jeg drøfter ikke dette spørsmålet nærmere.
Den andre måten det kan oppnås økt likestilling mellom gifte og ugifte fedre, er at også ugifte fedre – i hvert fall i en del tilfeller – automatisk utpekes til far i kraft av loven. Dette ville samtidig føre til økt likestilling mellom mødre og fedre. Størst grad av likhet oppnås dersom fedrene får sin posisjon fastsatt uten noen særskilt erkjennelses- eller ved-taksprosess. Men dette er ikke mulig uten at det består en objektiv, ytre konstaterbar relasjon mellom faren og moren.
Samboerskap vil nok kunne tenkes som grunnlag for en automatisk etablering av farskap, forutsatt at det blir fastsatt klare kriterier for når samboerskap skal anses å foreligge. Dette spørsmålet har vært tatt opp flere ganger, uten at det foreløpig har vært politisk vilje til å innføre en slik ordning. Når foreldrene ikke er gift, må det derfor en særskilt rettslig akt til for å etablere rettslig farskap, enten i form av farskapserkjennelse eller offentlig fastsettelse av farskapet. Dette gjelder uansett om foreldrene er samboere ellerSide 746ikke. Under pkt. 2 skal jeg se nærmere på utviklingen og redegjøre for de reglene som nå gjelder. En nærmere drøftelse av lovens regler og avgrensninger blir foretatt under pkt. 4.»