Den europeiske menneskerettighetskonvensjon EMK art. 8 har følgende ordlyd:
«Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv
- Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.
- Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter».
Retten til familieliv etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon EMK art. 8 er særlig relevant i barnevernssaker, der offentlig omsorgsovertakelse er et inngrep i retten til familieliv. Samtidig skal retten til familieliv avveies mot andre menneskerettigheter som rett til forsvarlig omsorg og barnets beste mv. Det følger også av EMK artikkel 8 nr. 2 at det kan gjøres inngrep i rettighetene når inngrepet er hjemlet i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig (proporsjonalitetsprinsipp). Nyere praksis fra EMD har likevel i saker mot Norge blant annet lagt til grunn at Norge plikter å legge til rette for at en omsorgsovertakelse er et midlertidig tiltak og ta sikte på tilbakeføring så snart som mulig gjennom blant annet hjelpetiltak og fastsetting av samvær som kan sikre foreldrekontakten mv.
Retten til familieliv er også relevant i barnefordelingssaker, og særlig når det gjelder retten til samvær, hensynet til samlet foreldrekontakt og foreldreskap mv. EMK art. 8 verner også retten til privatliv og kan således få prosessuell betydning i forhold til bevisføring mv. Normalt vil hensynet til barnets beste normalt være overordnet eventuelle rettigheter etter EMK art. 8. I LB-2016-65568 ble det uttalt at samværsretten er vernet etter retten til familieliv etter EMK art. 8:
«Lagmannsretten slutter seg til disse utgangspunktene og tilføyer at retten til samvær mellom barn og foreldre etter samlivsbrudd også er vernet av EMK artikkel 8 nr. 1. Konvensjonen ble inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven i 1999 og gitt forrang ved motstrid. For at en avgjørelse som begrenser samværet ikke skal være konvensjonsstridig, må tiltaket være i samsvar med lov, ivareta legitime formål og være nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. artikkel 8 nr. 2. Å beskytte helse er et formål som kan begrunne begrensninger i samvær mellom barn og foreldre etter konvensjonen».
Betydningen av retten til familieliv etter EMK art. 8 i barnefordelingssaker, er særlig drøftet i Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) pkt. 3.1 s. 16:
«Den sentrale bestemmelsen i Den europeiske menneskerettskonvensjon av 4. november 1950 når det gjelder foreldreansvar, bosted og samvær er artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv. Retten til familieliv som bestemmelsen beskytter, dreier seg især om kontakten mellom et barn og dets foreldre og eventuelt andre pårørende. Avbrytelse av kontakten mellom et barn og dets foreldre betraktes som et «inngrep» i retten til familieliv som er omfattet av artikkel 8.1.2
Retten til samvær mellom barn og forelder må veies opp mot andre rettigheter barnet har, for eksempel retten til liv i EMK artikkel 2, vern mot umenneskelig behandling etter EMK artikkel 3 og vern av familie- og privatliv, herunder beskyttelse av personlig integritet etter artikkel 8. Proporsjonalitetsvurderingen innebærer en avveining av på den ene side forelders rett til familieliv med barnet, og på den annen side barnets rett til å bli beskyttet. I praksis fra den Europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) er det slått fast at avskjæring av samvær er et inngrep som må være «nødvendig i et demokratisk samfunn» for å være i overensstemmelse med konvensjonen. Hensynet til barnets beste er en legitim begrunnelse for å avskjære samvær, men tiltaket må være forholdsmessig og myndighetene har en snever skjønnsmargin. Terskelen for å avskjære samvær er høy, men EMD har fremholdt at barnas interesser må gå foran foreldrenes rettigheter».
Ved eksempelvis samværsvegring og fastsettelse av nullsamvær, skal retten til familieliv etter EMK art. 8 også vurderes, jf. LB-2021-9842:
«Grunnloven § 102 første ledd fastslår at enhver har rett til respekt for sitt familieliv. Bestemmelsen må tolkes i lys av det tilsvarende prinsippet i EMK art. 8 og EMDs praksis etter denne bestemmelsen. Det kan gjøres begrensninger i retten til respekt for familieliv dersom dette er i samsvar med lov, begrunnet i et anerkjent offentlig formål og nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. EMK art. 8 nr. 2. Det sistnevnte vilkåret innebærer blant annet et krav om forholdsmessighet. EMD har fastslått at barnets beste er et hensyn av avgjørende betydning («crucial importance»).
EMK art. 8 begrenser offentlig myndigheters adgang til inngrep i retten til privatliv og familieliv. EMDs praksis bygger på viktigheten av at barn bevarer og utvikler bånd til familien. I utgangspunktet er det til barnets beste å bevare kontakt med begge foreldre. Etter omstendighetene kan samvær likevel nektes. Dette gjelder f. eks. dersom det er oppstått et anstrengt og konfliktfylt forhold mellom foreldrene som har påvirket barnet i slik grad at barnet ikke lenger ønsker samvær, og nullsamvær anses som best for barnet. I denne forbindelse stilles krav om at myndighetene har truffet alle passende tiltak som med rimelighet kan forlanges, for å muliggjøre kontakt mellom forelder og barn, jf. Kjølbro: Den europæiske menneskerettigheds konvention for praktikere (2020) side 941 og side 947 flg. med videre henvisninger. Dette omfatter blant annet tiltak for å sette en forelder i stand til å utøve samvær.
Når ulike menneskerettigheter står mot hverandre, skal forholdsmessigheten av inngrep i rettighetene vurderes med grunnlag i en balansetest. Domstolen skal foreta en bred helhetsvurdering av alle relevante momenter. Ved spørsmål om samvær skal det foretas en rimelig avveining («a fair balance must be struck») mellom hensyn til barnets beste og på den annen side den biologiske forelderens rett til samvær, jf. blant annet EMDs storkammerdom i sak Elsholz mot Tyskland (sak 25735/94) avsnitt 48 flg. og NOU 2020:14 Ny barnelov pkt. 12.2.3.
EMK art. 8 er ansett å inneholde en underliggende forutsetning om gjenforening av forelder og barn. Avgjørelse om nullsamvær mv. som innebærer at tidligere familiebånd blir brutt, krever at det foreligger «very special circumstances», jf. EMDs dom 19. september 2000 i sak Gnahoré mot Frankrike (sak 32842/96) avsnitt 59».
Når det gjelder Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) er det også slik at EMD (Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg) fortolker EMK autonomt – hvilket vil si at EMD selv foretar en selvstendig prøvelse av om menneskerettighetene er brutt; fritt ut fra hvordan EMD fortolker rettighetene. Norske domstoler plikter derfor å legge til grunn EMDs fortolkninger i sin nasjonale fortolkning av EMK, og gi denne forrang foran norsk rett, jf. menneskerettighetsloven § 2.
Det følger av EMK artikkel 8 nr. 2 at det bare kan gjøres inngrep i retten til familieliv og personvern, når inngrepet er hjemlet i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig (proporsjonalt). I den forbindelse vil EMD etter sin rettspraksis foreta en vurdering av tiltakets egnethet opp mot formålet, tiltakets nødvendighet og til slutt foreta en forholdsmessighetsvurdering av om inngrepet utgjør en «fair balance» mellom individets rettigheter og allmenne interesser/andres rettigheter og friheter. EMD vil for øvrig også vurdere om inngrepet har ivaretakelse av andres rettigheter og friheter som formål, om inngrepet rammer vilkårlig (arbitrarily), om rett til kontradiksjon og undersøkelser er ivaretatt mv. EMD vektlegger også om nasjonale domstoler har foretatt de samme vurderingene som EMD selv gjør med å vurdere forholdsmessigheten av inngrepet og balansere de ulike interessene. Det kan også være at menneskerettigheter må balanseres mot hverandre, eksempelvis barnets rett til selvbestemmelse etter alder og utvikling mot retten til familieliv mv. Ved motstrid må det antas at det avgjørende vil være hensynet til barnets beste etter FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, jf. barneloven § 48-.
EMD vektlegger således også at prosessen i vurderingen av menneskerettighetene har vært grundig. Dersom domstolene har foretatt en samvittighetsfull prøvelse av inngrepet opp mot menneskerettighetene, og foretatt en forholdsmessighetsvurdering og interesseavveining (balance of interest), vil EMD ofte vektlegge at statene har en skjønnsmessig kompetanse (margin of appreciation) innenfor bestemmelsen, og komme til at det likevel ikke er en krenkelse av EMK art. 8. Det er derfor ikke alltid enkelt å konstatere brudd på menneskerettighetene, selv om retten til familieliv og privatliv for så vidt skulle oppfattes å være krenket gjennom vedtaket/avgjørelsen isolert sett.