Staten har etter barnekonvensjonen artikkel 19 et særskilt ansvar for å beskytte barn mot «alle former for fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk».
Det følger direkte av barneloven § 48 annet ledd at det i barnets beste-vurderingen må tas hensyn til at «barnet ikkje må bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare».
Videre følger det av barneloven § 30 tredje ledd om foreldreansvaret at det er forbudt med oppdragervold og all annen vold eller mishandling/skremmende atferd som utsetter barnet for fare eller skade:
«Barnet må ikkje bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare. Dette gjeld òg når valden brukast som ledd i oppsedinga av barnet. Bruk av vald og skremmande eller plagsam framferd eller annan omsynslaus åtferd overfor barnet er forbode».
Vold mot barn er straffbart etter straffeloven kap. 25, der særlig straffeloven § 282 om mishandling i nære relasjoner kommer til anvendelse. Det er også en hjelpeplikt for andre omsorgspersoner som ser vold mot barn, og man kan bli dømt for medvirkning dersom man ikke klart søker å hindre vold mot barn. Hvis voldshendelsene er politianmeldt vil retten normalt innhente straffesaksdokumentene, idet retten har et særskilt ansvar for sakens opplysning og spesielt i saker med vold mot barn. Rettens kompetanse til å innhente straffesaksdokumentene følger av tvisteloven § 21-5, jf. politiregisterloven § 30, politiregisterforskriften § 27-2, politiregisterloven § 30 og påtaleinstruksen § 16-5, jf. LB-2017-122140.
Det er nulltoleranse for vold mot barn i Norge, og volden er straffbar også dersom den skjer i oppdragelsesøyemed, som følge av religion eller kultur mv. Vold som skjer mot barnet på en forutsigbar og forståelig måte for barnet eksempelvis som straff når barnet har vært slemt, er likevel noe mindre skadelig enn den uforutsigbare og skremmende volden. All vold mot barn er imidlertid skadelig. Dersom vold foregår i hjemmet der bostedsforelderen bor, vil det ofte være grunnlag for omsorgsovertakelse etter barnevernloven § 4-12 c), dersom «barnet blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet».
Vold mot barn og opplevelsen av vold rokker ved den grunnleggende tryggheten til barnet, og vil derfor skape utrygghet og stressbelastninger som kan gi barnet risiko for skjevutvikling, og for øvrig ekstra sårbarhet i tillegg til belastningen fra foreldrekonflikten og samlivsbruddet.
Begrepene vold og psykisk vold mot barn er nærmere definert i Ot.prp.nr.103 (2004–2005) side 21 og 22:
«Fysisk vold mot barnet er når et barn skades og mishandles ved aktive handlinger innenfor sin omsorgsramme. Det kan være å påføre barn fysisk smerte eller skader, gjennom å dytte, riste, lugge, vri armene på, sparke, klype, kvele, slå med hender eller gjenstander, brenne m.m. (Sedlack & Broadhurst, 1996, refereres til i The APSAC Handbook on Child Maltreatment, second edition, Sage Publications 2002, gitt ut av «American Professional Society on Abuse of Children»). Foreldres rett til fysisk avstraffelse av sine barn er avskaffet, og det innebærer at enhver bruk av fysisk vold overfor barn, også i omsorgssammenheng, vurderes etter straffelovens vanlige bestemmelser om legemskrenkelser og legemsfornærmelse.
Psykisk vold mot barnet er når et barn utsettes for direkte og indirekte trusler, tvinging, trakassering, isolering, ydmyking, latterliggjøring osv. Handlingen er ofte intendert. Omsorgsgiveren skaper psykisk ubehag, redsel og usikkerhet hos barnet (jf. Menns vold mot kvinner, Marius Råkil red. Universitetsforlaget 2002). De påførte skadene er ikke synlige, men kan være mer ødeleggende enn noen annen form for overgrep. Straffeloven kommer sjelden til anvendelse ved psykisk vold, både fordi det er vanskelig å beskrive handlingene på en slik måte at de samsvarer med lovens beskrivelser, og fordi slike handlinger er vanskelig å bevise og ikke minst fordi slike forhold sjelden anmeldes».
Vold mot egne barn vil gi den voldelige forelderen svært store trekk i omsorgsevnen eller samværskompetansen. Vold mot barn vil avsløre store problemer med å regulere følelser (emosjonell dysregulering), og lav tåleevne for den hverdagsbelastning det er å ha barn. Vold mot barn vil også oppfattes som uttrykk for svekket emosjonell omsorgsevne på voldstidspunktet, idet voldsutøver ikke vil se den skade eller utrygghet som påføres barnet. Voldshendelser er også traumatiske for barn. Barn vil anses for å ha særlige behov for beskyttelse, idet de fleste barn er forsvarsløse og normalt ikke vil kunne provosere forelderen til å handle voldelig.
En historikk med vold mot egne barn får betydning for samværets omfang, der samværet ofte vil begrenses, gis med tilsyn eller i alvorlige tilfeller medføre nullsamvær. Beskyttelse av barnet og risikoen for vold eller ustabil atferd vil her vurderes opp mot hensynet til samlet foreldrekontakt og positive virkninger av en relasjon til en tidligere voldelig forelder.
Videre vil barn som har vært utsatt for vold gjerne avvise den voldelige forelderen, der vold også kan være utøvd mot den andre forelderen. Saker med vold mot barn vil også inneholde et høyt konfliktnivå, der barna også forklares at de må beskyttes mot den voldelige forelderen. I saker med voldsproblematikk vil barnets mening og samværsvegring ofte være et problem for særlig større barn, der det vil være spørsmål om hvor stor vekt som skal legges på barnets mening. Her vil det også måtte foretas en vurdering av hvordan forholdet vil være på noe lengre sikt, selv om det umiddelbart ikke ligger til rette for samvær.
Vold mot barn er utilgivelig og uunnskyldelig, men kontekst om hvorfor forelderen var voldelig mot barnet (livskrise, rusmisbruk, feilmedisinering mv.) vil kunne si noe om det er fremtidig risiko for vold eller situasjoner som kan oppleves som utrygt for barnet. Tiden som har gått siden voldsutøvelsen og om det i dag er mer stabile rammer i voldsutøverens liv, vil også kunne si noe om risikoen for fremtidig voldelig atferd er redusert. Det aller viktigste er likevel normalt erkjennelse av handlingen, unnskyldning overfor de som har opplevd volden og forståelse for de skadevirkningene som volden har påført barnet hos voldsutøver. Gjennomføring av hjelpetiltak som Alternativ mot vold, individuell foreldreveiledning mv. vektlegges nokså tungt i forhold til å få samvær, og reduserer risikoen for fremtidig destruktiv atferd. Dersom barnet ikke vurderes som for sårbart – eksempelvis hvis det er risiko for retraumatisering, eller foreldrekonflikten samtidig er for høy, vil samvær kunne gjenopptas.
De nærmere momenter som skal vektlegges når det skal tas stilling til om det skal være samvær og eventuelt hvor mye, er nærmere redegjort for i Ot.prp.nr.103 (2004-2005) side 54:
«Bestemmelsen tydeliggjør at det ikke skal tilkjennes samvær dersom dette ikke er til barnets beste. Det er et grunnleggende utgangspunkt at barnet skal kunne opprettholde kontakt med begge sine foreldre selv om de lever hver for seg. Det er ikke ment å endre på dette utgangspunktet. Tilføyelsen innebærer imidlertid en presisering av at det er en forutsetning for samvær at dette må anses å være til barnets beste, og tar særlig sikte på situasjoner hvor barnet har vært utsatt for, eller det er fare for at barnet vil bli utsatt for, overgrep. Med overgrep forstås psykisk eller fysisk vold eller seksuelle overgrep. Overgrep omfatter også det å være vitne til vold, som kan ha påført barnet skader og medført at barnet er redd for samværsforelderen. Dette er nærmere omtalt i kap. 5.1.
Ved vurderingen av om det skal være samvær, kan blant annet følgende momenter få betydning: foreldrenes atferd innbyrdes og overfor barnet, graden av voldeligheten, alvoret av virkningene for barnet og den som har barnet fast boende hos seg, den voldeliges evne til å erkjenne atferden og behovet for endringer, samt villigheten til reelt å anstrenge seg for å gjøre noe med det. Det vil også være et relevant moment om den som har barnet boende fast hos seg har fått alvorige psykologiske eller følelsesmessige skader som følge av volden, slik at både denne og barnet trenger tid til å komme seg over traumet. Dersom den som har barnet boende fast hos seg har utviklet angst i forhold til den som ønsker samvær i en slik grad at et eventuelt samvær går ut over evnen til å fungere som omsorgsperson for barnet, kan dette også få betydning.
Det må videre tas hensyn til at et samlivsbrudd ikke alltid medfører at volden mellom partene opphører, jf. omtale under kap. 5.1. I de tilfeller den som har barnet boende fast hos seg bor på sperret adresse, må det tas hensyn til at et eventuelt samvær gjennomgående må antas å medføre at beskyttelsestiltaket mister sin virkning. Dette kan tilsi at samvær nektes helt. Avgjørelsen vil blant annet kunne avhenge av det trusselbildet som foreligger, samt om det er vedkommende som ønsker samvær som utgjør trusselen eller en tredjeperson. Likeledes vil en iverksetting av fiktiv identitet gjennomgående umuliggjøre samvær. Når det gjelder de nærmere vurderinger i forhold til sperret adresse og fiktiv identitet vises det til de generelle merknader i kap. 5.5.4 samt de spesielle merknadene til § 48».
I praksis vil mange barnefordelingssaker om vold inneholde uenighet om den påståtte voldsutøveren har utøvd fysisk eller psykisk vold mot barnet. I noen saker anføres påstandene om vold og overgrep å være fullstendig oppdiktet eller overført på barnet, mens hendelsene i andre saker anføres å være betydelig overdrevet. Risikoen i slike saker er naturligvis at foreldrekonflikten påvirker både barnets og den andre forelderens fortolkning og situasjonsforståelse av det som har skjedd av vold. Det vil derfor normalt være faktisk uenighet om intensiteten, skadene, konteksten for volden (provokasjon eller livskrise), hyppigheten, varigheten og om i hvilken grad vold mot barnet er et mønster eller har vært enkelthendelser. Grunnen til at partene tvister om innholdet i voldshandlingene er at de skadevirkninger volden eller den psykiske volden ga, har betydning for samværets omfang (ikke samvær, samvær med tilsyn, lite samvær, normalt samvær eller mye samvær).
Sakkyndig vil utrede risikoen for vold mot barnet under punktet «særlige risikomomenter» i henhold til punkt 8 i standardmandatet fra vedlegg 9 (side 42) i Nasjonal Veileder i foreldretvister. Retten og sakkyndig vil måtte vurdere både om det er «reell risiko» for ny vold eller ustabil destruktiv atferd (psykisk vold), så vel som om barnet tåler en eventuell stressbelastning og risiko for retraumatisering ved samvær.
Forarbeidene legger til grunn at ikke enhver påstand om vold mot barn skal tillegges vekt, men sier samtidig også at hensynet til å beskytte barnet skal gå foran hensynet til samlet foreldrekontakt. Denne avveiningen av hensyn medfører at rettspraksis ofte opererer med et vurderingskriterium om «reell risiko» for vold, der det gjerne kreves ytre «holdepunkter» i bevisbildet eller en konsistent forklaring fra barnet for at vold eller psykisk vold har funnet sted. Barnet kan i slike saker ofte endre forklaring, og være lojal og ikke si noe om det den voldelige forelderen har gjort. Når det gjelder uenigheten om volden har forekommet og eventuelt intensiteten i volden, er det sagt en del om beviskravene for å legge risiko for vold mot barnet til grunn som et faktum i Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) side 66 og 67:
«I avveiningen mellom best mulig foreldrekontakt og å verne barn mot vold og/eller seksuelle overgrep, mener departementet det sistnevnte hensynet må tillegges avgjørende vekt. Det vises til omtalen av menneskerettighetene om barnets rett til beskyttelse i kapittel 3.1. Det vil derfor, etter departementets syn, være best i samsvar med barnets beste og plikten til å beskytte barn mot vold og/eller seksuelle overgrep at det ikke tas noen risiko på vegne av barnet. Departementet viser her til Høyesteretts kjennelser i Rt-1990-239, og Rt-1994-940 som viser til Rt-1989-320. På bakgrunn av lovendringene i 2006 og det som blir uttalt i forarbeidene om bevisvurderingen ved domstolsbehandlingen i barnelovssaker med vold- og overgrepsproblematikk, anser departementet at dette er i overensstemmelse med gjeldende rett.
Etter departementets syn vil det i behandlingen av foreløpige avgjørelser med påstander om vold og/eller seksuelle overgrep være nødvendig å praktisere et beviskrav der det foretas en avveining av hva som lar seg bringe på det rene i saken og hva som står på spill. Å bli anklaget for vold og/eller seksuelle overgrep vil være belastende for den det gjelder, og en foreløpig avgjørelse som legger dette faktum til grunn og eksempelvis fastsetter at det ikke skal være samvær mellom barn og forelder for en viss tid, vil kunne oppleves negativt. På den annen side er vold og/eller seksuelle overgrep mot barn så skadelig at barnet har krav på umiddelbar beskyttelse. Det vises blant annet til Helsedirektoratets høringsuttalelse som er sitert i kapittel 9.6.3 og den generelle beskrivelsen i kapittel 5.1 om konsekvensene av å leve med vold og/eller seksuelle overgrep i familien. Departementet er enig med Felleskap mot seksuelle overgrep i at det vil være en svakhet ved vurderingen om en ser på fare for enkeltstående overgrep isolert og mister overgrepsrelasjonen, som er virksom før, under og etter de faktiske overgrepene, av syne. Til sammenligning uttalte Høyesterett følgende i Rt-2010-129 om vurdering av straffeutmåling etter straffeloven § 219 om vold i nære relasjoner:
«Etter min mening er karakteren av voldshandlingene i seg selv ikke avgjørende ved straffvurderingen etter straffeloven § 219. Det sentrale er i hvilken grad disse danner et mønster som resulterer i at den som rammes må leve under et «regime» preget av kontinuerlig utrygghet og frykt for vold.»
Beviskrav og -vurderinger må ikke være for strenge i tilfeller hvor det foreligger en risiko for vold og/eller seksuelle overgrep, og domstolen skal ta stilling til hvorvidt det skal fattes en foreløpig avgjørelse. Det må være aksept for at retten endrer standpunkt senere, hvis flere og nye opplysninger innebærer at saken framstår annerledes. Det er også et moment at en foreløpig avgjørelse normalt vil være en tidsavgrenset løsning i påvente av at saken blir utredet og behandlet gjennom ordinær domstolsbehandling. Dersom avgjørelsen treffes før sak er reist, vil retten ha adgang til å sette en frist for å reise søksmål, jf. § 60 tredje ledd».
Det er viktig å huske på at dersom den forelderen som påstås å ha vært voldelig, bestrider at det har forekommet vold eller psykisk vold, eller bagatelliserer og underdriver den voldelige atferd som har skjedd, vil en som benekter alt ikke få mulighet til å anse risikoen for fremtidig vold som redusert gjennom erkjennelse og hjelpetiltak. For alle hjelpetiltak i barnefordelingssaker og barnevernssaker er det vilkår om at vedkommende forelder er veiledningsbar, for at hjelpetiltak skal prøves ut. Veiledningsbarhet forutsetter erkjennelse om problemene og den svikt overfor barnet som atferden har medført, og et ønske om å endre atferd slik at svikten kan unngås i det videre fremover. Eksempelvis vil ikke Alternativ mot vold ta inn søkere som ikke er tydelige på at de har vært voldelige og har et problem med vold. Å kunne veiledes vil derfor forutsette at man selv ser det problematiske ved egen atferd, og ønsker en endring. Erkjennelse og hjelpetiltak vil normalt få stor betydning for mulighetene til å få samvær.
I forarbeidene Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) s. 43 og 44, er det gitt en oppsummerende oversikt over de relevante punkter som skal vurderes i forhold til om det skal være samvær og eventuelt omfang og rammer, når det er begått vold mot barn:
«Departementet gjengir anbefalingene nedenfor idet de kan være nyttige sjekklister i foreldretvister etter barneloven hvor det er problematikk knyttet til vold og overgrep. Når domstolen skal vurdere hvorvidt samvær bør fastsettes, bør voldens art, omfang og alvorlighetsgrad vurderes, noe som krever informasjon om:
– Nivå på og antall tilfeller av fysisk skade mot forelder.
– Fysiske overgrep mot barna, type og alvorlighetsgrad.
– Seksualiserte overgrep mot barna, type og alvorlighetsgrad.
– Psykologisk terror og eventuelt kontrollregime mot forelder og barna.
– Episoder der barna er brukt som våpen for å undergrave den andre forelders foreldreutøvelse.
– Episoder der barna er trukket aktivt inn i volden.
Etter at voldens art, omfang og alvorlighetsgrad er utredet, bør følgende vurderes:
– Hvor nylig har volden forekommet.
– Sannsynlighet for nye tilfeller.
– Vurderinger av skadevirkninger hos barnet.
– Rus og mental helse hos utøver.
– Bostedsforelders vurdering av barnets sikkerhet.
– Hva har utøver gjort for å hindre ny vold.
– Utøvers evne til å se barna.
– Evne til å «gi slipp på» den andre forelder.
– Barnets egne ønsker.
Domstolen må videre sørge for utredning av saken og ta stilling til om utøver har endret seg i positiv retning:
– Har voldsutøver erkjent volden og tatt ansvar.
– Erkjent at atferden ikke er akseptabel.
– Sett konsekvenser av sin atferd.
– Identifisert sin kontrollerende atferd og holdninger.
– Har respektfull atferd og positive holdninger erstattet krenkende, aggressiv og voldelig atferd.
– Hvordan formidles mulige endringer til barna/tidligere partner.
Det er viktig at alle forhold i barnets liv utredes, både forhold hos bostedsforelder og den som ønsker samvær. Domstolen må skaffe seg et helhetlig bilde av barnets omsorgssituasjon og foreldrenes omsorgsevner. I boka Barn som lever med vold i familien vises til at både teori og forskning indikerer at mange voldsutsatte kvinner får traumereaksjoner av voldserfaringer, og at dette kan påvirke foreldrefunksjonene. Dette kan gi utslag i form av dissosiering (frakopling), vansker med affektregulering og depresjoner. Det vises til at studier finner en «overhyppighet av aggresjon mot barn hos kvinner som er utsatt for vold fra partner».
Retten plikter i saker om vold og andre overgrep mot barnet, å avsi midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60 ved kjennelse, også selv om saken ikke er godt nok opplyst. Plikten til å avsi midlertidig avgjørelse gjelder etter barneloven § 60 første ledd i.f. «i alle høve» «dersom det er ein risiko for at barnet blir utsett for vald eller på anna vis handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare», jf. også Prop.167 L (2016-2017) side 13. Av den grunn plikter retten å avsi midlertidig avgjørelse etter barneloven § 60 i saker om vold, psykisk vold og seksuelle overgrep mv.
Etter barneloven § 60 annet ledd kan retten også samtidig med en midlertidig avgjørelse om vold eller overgrep «forby den andre av foreldra å kome til den eigedommen eller det bustadhuset der barnet held til. Dersom det ikkje trengst avgjerd straks, skal retten så langt råd er gje den andre høve til å uttale seg».
Det skal alltid oppnevnes sakkyndig i saker om vold mot barn etter barneloven § 61 nr. 3, jf. Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) s. 44.
Som ledd i Statens plikt til å beskytte barn mot vold og overgrep, plikter retten å vurdere kontaktforbud, når den voldelige forelderen er dømt for vold og overgrep. Videre kan det heller ikke gjennomføres samvær eller være kontakt med barnet, i den perioden forelderen er ilagt besøksforbud og/eller kontaktforbud overfor barnet etter straffeprosessloven. Samværsforelderen må derfor i straffesaken sørge for at besøksforbudet og/eller kontaktforbudet ikke gjelder overfor barnet, eller at forbudet inneholder unntak for tiden det skal være samvær, jf. NOU 2020:14 side 56:
«Ved lov 20. april 2018 nr. 6 ble barneloven og straffeloven endret for å bidra til bedre rettsvern for barn mot vold og overgrep. Det ble vedtatt at dommeren har plikt til å vurdere kontaktforbud når noen domfelles for bestemte former for vold eller overgrep mot barn. En ny bestemmelse i barneloven klargjør at samvær ikke kan gjennomføres eller avtales når det er ilagt kontaktforbud eller besøksforbud overfor barnet.»
Det er i straffeloven § 282 gitt en egen bestemmelse om «Mishandling i nære relasjoner», som omfatter mishandling ved trusler, tvang, frihetsberøvelse, vold eller andre krenkelser mot partner, barn, og andre familiemedlemmer eller i vedkommendes husstand eller omsorg mv:
«§ 282. Mishandling i nære relasjoner
Med fengsel inntil 6 år straffes den som ved trusler, tvang, frihetsberøvelse, vold eller andre krenkelser, alvorlig eller gjentatt mishandler
a) sin nåværende eller tidligere ektefelle eller samboer,
b) sin eller nåværende eller tidligere ektefelles eller samboers slektning i rett nedstigende linje,
c) sin slektning i rett oppstigende linje,
d) noen i sin husstand, eller
e) noen i sin omsorg.
Når noen kjennes skyldig i en straffbar handling etter § 282 første ledd bokstav b, skal retten vurdere om kontaktforbud etter § 57 skal idømmes».
Det kan ved vold mot barn også gis kontaktforbud og besøksforbud etter barneloven § 60, og etter straffeprosessloven § 222a. Besøksforbud kan gis av påtalemyndigheten, når det er grunn til å tro at en person ellers vil a) begå en straffbar handling overfor en annen person, b) forfølge en annen person, eller c) på annet vis krenke en annens fred.
Det er siden 2019 fastsatt i barneloven § 43b at det ikke skal være samvær dersom det er fastsatt kontaktforbud etter straffeloven § 57 eller besøksforbud etter straffeprosessloven § 222 a, selv om det foreligger dom eller avtale som gir rett til samvær. Unntaket gjelder ikke i den grad forbudet selv åpner for samvær. Bestemmelsen gjelder når det er kontaktforbud eller besøksforbud mot barnet, og ikke mot den andre forelderen.
I saker om vold mot barn er det sammen med barnefordelingssaken vanlig at det parallelt pågår en straffesak, samtidig som det er iverksatt besøks- og kontaktforbud. Mye av bevisføringen vil derfor omhandle straffesaksdokumentene, og utfallet av etterforskningen og eventuell tiltale og dom vil også kunne påvirke vurderingen av hva som har funnet sted av vold mot barnet, og risikoen for fremtidig voldelig eller destruktiv atferd.
Vurderingen av risiko for vold, skal imidlertid foretas uavhengig av status på straffesaken. Frifinnelse vil ikke automatisk innebære at det ikke oppfattes å være risiko for vold i en barnefordelingssak, selv om en frifinnelse eller henleggelse naturligvis vil være positivt for bevisvurderingen. En grundig dom som drøfter inngående beviskravet og hva som skal vektlegges i vurderingen av om det er reell risiko for vold i en barnefordelingssak har man i LB-2021-9842, der lagmannsrettens sammenfatter de rettslige utgangspunktene ved vurdering av hvor mye samvær det skal være, og de strafferettslige aspektene ved påstander om vold opp mot uskyldspresumsjonen mv:
«Lagmannsretten bemerker at det ved vurderingen av samværsspørsmålet ikke vil bli tatt stilling til om det strenge beviskravet for å konstatere straffskyld (bevist ut over enhver rimelig tvil), eller om straffelovens krav til subjektiv skyld er oppfylt, jf. HR-2015-682-U avsnitt 20. Som nevnt ovenfor vil enkeltstående overtredelser av barneloven § 30 etter omstendighetene heller ikke nødvendigvis oppfylle det objektive gjerningsinnholdet i noen straffebestemmelse. Ytterligere bemerkes at hovedtemaet er risikoen for fremtidig vold eller overgrep, og at det etter FNs barnekonvensjon § 19 nr. 1 og retten til respekt for barns privatliv i EMK art. 8 foreligger plikt til å hindre at barn blir utsatt for fysisk eller psykisk vold, jf. også NOU 2020:14 Ny barnelov pkt. 12.3.2 med videre henvisninger. Sentralt ved avgjørelsen av eventuell fremtidig risiko vil det nødvendigvis likevel stå sentralt om den som krever samvær tidligere har utsatt barnet for krenkelser.
Etter lagmannsrettens oppfatning er det på denne bakgrunn klart at beskrivelser av eventuelle fysiske eller psykiske krenkelser fra far overfor A ikke uten videre vil innebære brudd på uskyldspresumsjonen etter Grunnloven § 96 andre ledd og EMK art. 6 nr. 2, eller retten til familieliv og privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK art. 8, så lenge lagmannsretten ikke formulerer seg på en måte som sår tvil om straffbare forhold har skjedd.
Et prosessuelt spørsmål i denne forbindelse er hvor strengt krav til bevis som skal legges til grunn ved vurderingen av om forelderen som krever samvær, tidligere har utsatt barnet for krenkelser. Hovedregelen i sivile saker er at retten skal legge det mest sannsynlige faktum til grunn. Som en videreføring av det strafferettslige prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode, har det vært lagt til grunn et skjerpet beviskrav («klar» eller «kvalifisert» sannsynlighetsovervekt mv.) for faktiske omstendigheter som innebærer at en part har opptrådt sterkt klanderverdig, eller som av andre grunner vil ha særlig belastende konsekvenser for parten, jf. HR-2018-874-A avsnitt 11 flg. og HR-2016-2579-A avsnitt 33 flg. Dette gjelder f.eks. i utgangspunktet ved spørsmål om det er begått grove straffbare handlinger.
Unntak fra prinsippet om skjerpete beviskrav i slike tilfeller kan gjelde der det foreligger kryssende hensyn, jf. HR-2016-2579-A avsnitt 42. I lovforarbeidene til barneloven § 48 er det forutsatt et lavere beviskrav enn sannsynlighetsovervekt ved vurderingen av risiko for fremtidig vold mv. (Ot.prp.nr.103 (2004–2005) side 56):
Hvis det er en reell risiko for at barnet blir utsatt for overgrep hos en av foreldrene, må dette få betydning for rettens avgjørelse. Det kan ikke legges vekt på enhver påstand om overgrep. Det må legges til grunn at det som et utgangspunkt må foreligge forhold som underbygger påstanden. Det kan ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at mistanke om vold og overgrep skal legges til grunn. Det vil også kunne være tilstrekkelig med en mindre grad enn 50 prosent sannsynlighet for at beviskravet kan anses oppfylt. Hvilken grad av sannsynlighet som må foreligge vil avhenge av de konkrete omstendighetene i saken, hvor forhold som arten av overgrep det er fare for, alvorlighetsgrad og personlige forhold hos de involverte kan få betydning. Dersom det er en risiko for alvorlige overgrep, vil det kunne tilsi at det skal mindre til for at beviskravet anses oppfylt.
Slik bevisene i saken ligger an, finner lagmannsretten ikke grunn til å gå nærmere inn på beviskravet.
Vurderingen av eventuelle risikofaktorer knyttet til vold mv. er ikke begrenset til risiko for krenkelser i fremtiden. Det må også vurderes om samvær vil kunne medføre at barnet gjenopplever tidligere krenkelser eller blir retraumatisert på annen måte, jf. blant annet LB-2015-39080. Ved avveiningen skal det ikke gjøres sterkere inngrep i retten til samvær enn nødvendig»
I noen saker oppleves at barnets forklaring om det voldelige som skal ha skjedd, skyldes involvering i foreldrekonflikten av den annen forelder. Ofte anføres at barnets forklaring er påvirket av falske minner eller overføring av følelser fra bostedsforelderen. Om barnets mening legges til grunn vil ofte være ut fra en vurdering av foreldrekonfliktens påvirkning på barnet, hvor konsistent barnets forklaring er og om barnets forklaring sammenfaller med barnets atferd og andre ytre holdepunkter i perioden volden skal ha skjedd (vurdering av begivenhetsnære bevis og vitneobservasjoner).
Det er mange som legger til grunn at et barn ikke kan lyve om alvorlige forhold, men en antakelse om at barn ikke kan forklare seg usant er imidlertid ikke riktig som en generell sannhet, jf. Knut Lindboe ”Barnet som offer i strafferetten og hos barnevernet” Barnevernpedagogen 1994 s 21 (BVP-1994-21)
”Generelt har barn dårligere oppfattelsesevne enn voksne – mindre kunnskap og forståelse som forutsetning for observasjon. I førskolealder skiller barn dårligere mellom fantasi og virkelighet enn voksne. Og det er normalt at barn har fantasier om seksualitet uten å ha vært utsatt for overgrep.
Barn viser vanligvis ikke posttraumatiske reaksjoner etter å ha fremsatt løgnaktige påstander. Suggestibilitet eller påvirkelighet er mer situasjonsbetinget enn et personlighetstrekk. Forhold som virker suggestivt kan være en generell usikkerhet (f.eks. med hensyn til hva barnet husker eller fordi det stilles uklart spørsmål). Når et barn forstår hva det spørres etter og at det er viktig at det svares på en bestemt måte, vil dette påvirke (ledende spørsmål). Negativ tilbakemelding på svar vil også kunne påvirke et barn.
At barnet benekter ting som har forekommet er ikke så sjelden. Falske beskyldninger om seksuelle overgrep forekommer derimot ikke så ofte. Men amerikanske undersøkelser har vist at falske beskyldninger foreligger i 5-10% av barnefordelingssaker med motsetninger mellom de voksne”.