Hensynet til best samlet foreldrekontakt står som nevnt sterkt i norsk rett, der retten til samvær med egne barn er et klart uttrykk for det.
Dersom bostedsforelderen ikke sørger for å gi samværsforelderen avtalt eller fastsatt samvær med barnet (samværssabotasje), kan samværsforelderen be retten om å bytte fast bosted, slik at barnet kan få jevn og stabil kontakt med begge foreldre. En slik bytting av bosted forutsetter naturligvis at forelderen som ber retten om å bytte bosted, er positiv til samvær med den andre.
Selv om bostedet allerede er fastsatt rettskraftig i tidligere avgjørelse, er viktigheten av samlet foreldrekontakt synliggjort gjennom barneloven § 43 femte ledd som slår fast at samværsforelderen kan kreve ny sak uten hinder av kravet om «særlige grunner» etter barneloven § 63:
«Dersom den som har foreldreansvaret eller som barnet bur hos hindrar at ein samværsrett kan gjennomførast, kan den som har samværsretten krevje ny avgjerd av kven som skal ha foreldreansvaret eller kven barnet skal bu saman med, jf. § 63».
Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for å få overført omsorgen til seg at samværet saboteres, idet avgjørelsen om omsorgsbasen skal flyttes ved samværssabotasje fortsatt må foretas etter en helhetlig skjønnsmessig vurdering etter barneloven § 48, der hensyn som tilknytning, barnets mening, barnets særlige behov, foreldreegenskaper og status quo vil måtte veies opp mot hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt.
Fordelene med økt og bedret samlet foreldrekontakt må imidlertid veies opp mot barnets reaksjoner på et bytte av bosted, der det også kan ses hen til både status quo-hensyn på lengre sikt, så vel som de kortsiktige virkningene av å bli flyttet. For svært små barn kan et tilknytningsbrudd også være traumatisk. Trude Haugli har i artikkelen «Foreldreansvaret ved sabotasje av samværsretten» Lov og Rett 1999 s 299-312 – (LOR-1999-299) side 310 og 311 skrevet nærmere om disse avveiningene:
«For det enkelte barn vil det være sterkest grunn til på reagere på sabotasjen i alvorlige tilfeller, ut fra det syn at samvær generelt sett er viktig, og ved de alvorligste sabotasjene fratas barnet denne kontakten helt. På den andre side vil det være mest skadelig å reagere med å flytte barnet ved alvorlig sabotasje, hvor det kan være snakk om å flytte barnet til en fremmed person, et ukjent miljø, og hvor barnet gjennom å bli flyttet vil bli særlig eksponert for konflikten. Ved de milde former for sabotasje, vil det være minst grunn til å reagere med «straff» i form av å flytte barnet. Men samtidig vil en slik reaksjon sannsynligvis gjøre mindre skade, enn i de sakene hvor sabotasjen er total.
Hvis avgjørelsen skal treffes ut fra hensynet til det som er best for det barnet saken gjelder, må det inngå en avveining av risikoen ved de ulike alternativene. Hvilken risiko er det man utsetter barnet for ved å akseptere samværssabotasjen, kontra risikoen ved å flytte barnet? Sentralt i denne risikovurderingen står spørsmålet om hvordan samarbeidet mellom foreldrene vil arte seg om man flytter barnet. Er det grunn til å tro at samværet da vil fungere på en for barnet positiv måte? Og blir den konfliktsituasjonen barnet skal vokse opp i mindre dersom man flytter barnet? Bakgrunnen for dette spørsmålet er at man vet at det er sammenheng mellom foreldrenes konfliktnivå og utviklingsmessige skader hos barn. Smith og Lødrups beskrivelse av gjeldende rett er imidlertid i samsvar med en tankegang om at det skal være forholdsmessighet mellom «forbrytelse og straff», mellom foreldrenes gjenstridighet og den reaksjon man blir møtt med. Dette leder oss over i en annen problemstilling. Kan det være andre grunner til å reagere på sabotasjen, enn å sikre barnet en god samlet foreldrekontakt?».
Imidlertid vil demping av foreldrekonflikten og skjerming av barna fra konflikten være svært viktig i saker hvor det har forekommet samværssabotasje. Dersom den forelder som ikke har fått samvær i tillegg til å sørge for god samlet foreldrekontakt, også er innstilt på å dempe foreldrekonflikten og skjerme barna fra den, vil det være nokså tungtveiende. Likevel vil status quo-hensynet og barnets tilknytning til bostedsforelderen, kunne medføre at barna likevel ikke flyttes.
Videre vil ofte barna være påvirket av lojalitetskonflikt og bostedsforelderens virkelighetsoppfatning og syn på den andre forelder, og vil også ved høring av barnets mening gi klart uttrykk for at de ikke ønsker å bo hos den andre. Rettspraksis har lagt til grunn at man skal legge mindre vekt på barns mening, når den er dannet i en konfliktfylt situasjon som barna er involvert i.
Hvis barna er svært sårbare etter foreldrekonflikten, vil det motsatt kunne være argumenter som tilsier at barna ikke flyttes i strid med deres mening, selv om de åpenbart er påvirket av og involvert i foreldrekonflikten. Det kan eksempelvis vises til LA-2017-32996:
«Barna er på bakgrunn av sine erfaringer sårbare. Dersom de skulle bytte bosted, vil de ha et behov for spesielt sensitive omsorgspersoner som kan ivareta deres emosjonelle behov i situasjonen».
Rettspraksis og særlig hos lagmannsretten har imidlertid i de senere år flyttet omsorgen ved samværssabotasje flere ganger, dersom bostedsforelderen gjentatte ganger saboterer og ikke klarer å utvise tegn til endring. Hvis bostedsforelderen under sakens gang likevel viser seg å være endringsvillig og vise holdningsendringer mot samvær, vil man ofte likevel kunne akseptere at barna blir boende, dersom det ellers ikke er store mangler ved omsorgen. Rettspraksis åpner derfor for at en som har vært for involvert i et negativt syn på den andre og bedrevet samværssabotasje kan få en ny sjanse, dersom vedkommende har latt seg trygge under sakens gang, og genuint viser seg interessert i å sørge for at det blir samvær fremover. Det vil derfor som oftest være i de saker der bostedsforelderen ikke lar seg rikke og ikke tar til seg signaler fra retten og den sakkyndige om å sørge for at det blir gjennomført samvær at bostedet vil flyttes, dersom samlet foreldrekontakt veier tungt nok i den aktuelle saken veid opp mot andre hensyn som status quo, tilknytning, barnets mening mv.
Inge Lorange Backer skriver følgende om bestemmelsen i lovkommentarene til barnelova. § 43 femte ledd fra Juridika:
«Bestemmelsen klargjør for det første at sabotasje av samværsretten vil gi samværsforelderen adgang til å reise (ny) sak om foreldreansvaret eller hvem barnet skal bo fast hos. Det er ikke mer enn det som allerede følger av lovens system.
For det annet har bestemmelsen betydning for den materielle vurderingen av foreldreansvar og bosted dersom sak blir reist, jf. Innst. O. nr. 23 (1988–89) s. 6–7 og Rt. 1991 s. 1148 og 1997 s. 797 (802) samt fra tidligere praksis Rt. 1982 s. 116 (4–1) og RG 1987 s. 604 (Hålogaland); annerledes Fleischer i LoR 1993 s. 249–55 og Haugli i JV 1993 s. 180–208, Kritisk Juss 1998 s. 291 (295–97) og LoR 1999 s. 299–312. Men det må foretas en konkret helhetsvurdering av hva som vil være best for barnet. I denne helhetsvurderingen skal likevel samværssabotasjen få betydelig vekt dersom den ikke har gode grunner for seg. Som oftest vil situasjonen da være at overføring av bosted og eventuelt foreldreansvar vil gi bedre samlet foreldrekontakt, se merknad 6 til § 36».
I LB-2011-189798 gis det en oppsummering av rekkevidden av barneloven § 43 femte ledd, og det legges til grunn at samværssabotasjen tillegges betydelig vekt i barnets beste-vurderingen, dersom den ikke fremstår som godt begrunnet:
«Bestemmelsen ble tilføyd i 1989 etter forslag fra Stortingets justiskomité. Den gjelder i de tilfeller der den forelderen barnet bor hos, hindrer gjennomføringen av en avtalt eller fastsatt samværsrett på en slik måte at samvær blir helt avskåret. Bestemmelsen klargjør for det første at samværsforelderen kan reise ny sak om foreldreansvaret eller hvem barnet skal bo fast hos. Dette ville uansett ha fulgt av lovens system og er derfor ikke noe nytt. Imidlertid har bestemmelsen også betydning for den materielle vurderingen av foreldreansvar og bosted dersom sak blir reist. Det vises til Backer, Barneloven Kommentarutgave (2. utgave, 2008) side 406 med videre henvisninger til rettspraksis. Det skal foretas en konkret helhetsvurdering av hva som er best for barnet, men i denne helhetsvurderingen forutsettes det at samværssabotasjen tillegges betydelig vekt dersom den ikke er godt begrunnet»
Det som vil være vanskelig å fastslå i slike saker vil være om bostedsforelderen «hindrar at ein samværsrett kan gjennomførast» dvs. at det foreligger samværssabotasje. Samværet kan ikke gjennomføres ved sykdom eller umulighet. Ved umulighet foreligger imidlertid en plikt for bostedsforelderen å medvirke til at samværet oppfylles, der bostedsforelderen også skal motivere barnet til å delta på samvær. Dersom bostedsforelderen ikke anses for å motivere til samvær, vil det ofte ikke foreligge umulighet, og således vil det være samværssabotasje. Ved sykdom vil man akseptere at barnet er sykt en god del ganger, men dersom det viser seg et mønster med mye sykdom over tid på samværsdagene eller at det blir langvarige opphold i samværet, vil man fort anse bostedsforelderen for å hindre at samværet kan gjennomføres. Loven oppstiller ikke krav om at man må ha forsøkt å tvangsgjennomføre samvær gjennom å kreve tvangsbot etter barneloven § 65 for at man kan be om flytting av bostedet etter barneloven § 43 femte ledd.
De sentrale dommene for flytting av omsorgsbase ved samværssabotasje er Rt-1982-116, Rt-1991-1148, Rt-1997-797 og Rt-2005-682. Denne rettspraksis drøftes i Trude Haugli «Lov om barn og foreldre» Jussens Venner 2007 s. 325-388 – (JV-2007-325), der hun på side 364 konkluderer som følger:
«Det kan se ut som om Høyesterett ved 1997-dommen ønsket å nedtone sabotasjeargumentet, og vise at sakene skal avgjøres ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering av hva som er best for det barnet saken dreier seg om. Etter 2005-dommen ser imidlertid hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt igjen ut til å være et svært viktig argument, og den som vil ha gjennomslag for at andre argumenter er viktigere, har en krevende oppgave».
Den første avgjørelsen som la til grunn av bostedet kunne byttes ved samværssabotasje var HR-1991-137-B – Rt-1991-1148:
«X har konsekvent hindret, og det må legges til grunn at hun fortsatt effektivt vil hindre en samværsrett med Ss far, dersom hun også i fremtiden får omsorgen for S. Jeg bemerker i denne forbindelse at barneloven i § 44 første ledd som prinsipp også slår fast barnets rett til samvær med begge foreldre. En samværsrett betyr derfor ikke bare – selv om det gjerne uttrykkes slik – at en av foreldrene gis rett til samvær med barnet. Det er like meget barnet som derved får rett til samvær med vedkommende forelder.
Det som etter dette kan begrunne at X fortsatt får foreldreansvaret, er at en overføring av omsorgen til Y vil kunne virke så negativt overfor S, at det overstiger hensynet til et mer normalt forhold til faren.
Ved avgjørelsen kan man ikke bare se hen til den umiddelbare situasjon og den nærmeste fremtid. Avgjørelsen har betydning for barnet frem til det når voksen alder, i mange tilfelle enda lenger».
I Rt-2005-682 vektla Høyesterett også i betydelig grad foreldrenes foreldreegenskaper, men la avgjørende vekt på hensynet til samlet foreldrekontakt og flyttet omsorgsbasen til far, selv om barnet ønsket å bli boende hos mor og hadde et konfliktfylt syn på sin far:
«41) Jeg har vært i tvil, men ut fra opplysningene i saken og redegjørelsene fra den sakkyndige er jeg kommet til å ville følge hennes råd om å la far overta omsorgen for C. Jeg er således enig i at dette må antas å ville gi henne best stabilitet i tilværelsen. Vurderingen bygger blant annet på de opplysninger saken gir om mors og fars personlighet og deres karakteregenskaper, uten at jeg finner grunn til å gå nærmere inn på dette. Men i stabilitetsvurderingen ligger også at daglig omsorg hos far utvilsomt vil gi C best kontakt med begge foreldre og med søsteren, uten de problemer som en kan forutse vil følge dersom C blir boende hos mor. C har behov for begge sine foreldre. Med sine ulike karakteregenskaper vil de også kunne utfylle hverandre og dermed bidra positivt til hennes utvikling.
(42) At endring i daglig omsorg går imot det C sterkt har gitt uttrykk for som sitt ønske, har gjort avgjørelsen vanskelig. Hun er en ganske stor jente nå, og hennes meninger har betydning. Men ut fra det totalbilde denne saken gir, ville det etter min mening ikke være riktig overfor C å la hennes ønske i dag være avgjørende. C og far har ikke hatt et naturlig forhold til hverandre på flere år. Hennes oppfatning er dannet i en konfliktfylt situasjon mellom foreldrene, og i disse årene har hun ikke hatt noen reell mulighet til å oppleve far som omsorgsperson. Blant annet ut fra Ds forklaringer og den sakkyndiges vurdering av Ds situasjon i dag, legger jeg til grunn at far har hatt en god påvirkning på sine døtre».
Tilsvarende ble også hensynet til samlet foreldrekontakt og tidligere samværsstanser hos mor vektlagt i LH-2021-167192:
«Ut fra forhistorien er det risiko for at C vil miste kontakten med faren sin dersom hun blir boende hos moren. Sentralt i denne sammenheng er at etter november 2020 har ikke faren hatt annet samvær med datteren enn de samværene som sakkyndige skulle observere, og selv slike samvær har det vært vanskelig å få gjennomført. Risikoen for samværsstans blir ikke tilstrekkelig redusert av at moren nå sier at hun er positiv til samvær, og vil bidra til dette. Hensynet til at C ikke skulle miste kontakten med faren, var for øvrig utslagsgivende for at sakkyndige for tingretten psykolog I under hovedforhandlingen konkluderte med at C burde bo hos faren. Dersom C flytter til faren, er det ingen grunn til å tvile på at han vil legge til rette for morens samvær med henne».