Samværsvegring er et begrep som uttrykker at et barn over ubestemt tid uttrykker sterk motstand mot samvær med en av sine foreldre. Samværsvegring vil normalt skyldes en bakenforliggende lojalitetskonflikt hos barnet under høy foreldrekonflikt, opplevelse av mishandling, vold eller overgrep fra samværsforelderen eller overført foreldrefiendtlighet. I noen saker kan det også være mer kompliserte forhold som tilknytningsforstyrrelser, reaksjoner på manglende empati hos samværsforelderen eller traumer som ligger bak. I andre saker er barnet selvbevisst nok til å beskytte seg selv fra omsorgssvikt, som manglende emosjonell omsorg, vold eller rus mv. Ved samværsvegring vil det uansett være forhold til stede som påvirker barnets psykiske helse og gi reaksjoner som angst, depresjon, aggressiv oppførsel og forsinket utvikling.
Barna kan være mer eller mindre instruert til å mene bestemte ting om samvær, men vegring kan også oppstå intuitivt, dersom barna ubevisst merker bostedsforelderens reaksjoner på den andre forelderen. Barn kan også få samværsvegring av at bostedsforelderen hele tiden bekymrer seg for hva som skjer med barnet når det er hos den andre, og stadig skal ha kontroll på hva som skjer hos den andre. Eksempelvis dersom bostedsforelderen uttrykker et enormt savn og tristhet når barnet er borte på korte samvær mv. Uvilje mot samvær kan ofte økes hos barna som følge av rettssak, dersom barna involveres i at det er reist søksmål. Lojalitetskonflikt og foreldrefiendtlighet kan utvikles ved at barna involveres i voksenkonflikten i kombinasjon med bebreidelser og skyldfordeling, der barna må velge mellom foreldrene i en krise. Barna vil da normalt velge primær omsorgsgiver, dersom primær omsorgsgiver er i en livskrise og er avhengig av barnas støtte og lojalitet. Barna vil kunne føle at samværsnekt er fortjent og nødvendig basert på de slemme tingene som samværsforelderen har gjort mot barna eller bostedsforelderen mv. Foreldrefiendlighetssyndrom (Parent Alienation Syndrome) vil som regel forutsette at det er skapt en fryktbasert opplevelse overfor samværsforelderen som barnet er blitt involvert i aktivt, typisk som følge av beskyldninger om vold og overgrep mv.
Psykolog Katrin Koch har i lagmannsrettsdommen LB-2015-19037 gitt en oppsummering av tre vanlige forklaringsmodeller ved samværsvegring, som ikke utelukker hverandre som årsaker og som kan forekomme i kombinasjon:
«I litteraturen skilles det mellom tre hovedårsaker til at barn vegrer seg for kontakt med en av foreldrene:
– Alder og preferanse
Det vil si at særlig de minste barna ofte er mer avhengig av en av foreldrene og strever mer med fraværet fra denne. Det kan oppfattes som urimelig avvisning av den andre. Andre ganger kan det være såpass store personlighetsmessige og interessemessige forskjeller mellom den ene av foreldrene og barnet at relasjonen blir vanskelig, eller det kan rett og slett være stor avstand og lang reisevei mellom foreldrenes hjem, og dermed begrenset kontakt.
– Samværsforeldrens atferd,
Det vil si atferd som ligger forholdsvis langt utenfor det alminnelige, slik som for eksempel store psykiske problemer, rusmisbruk, vold, overgrep, trusler og ekstremt utrygge og uforutsigbare forhold som for eksempel manglende bosted, mye festing eller upålitelig tilgjengelighet.
– Bostedsforeldrens atferd,
Det vil si at den av foreldrene som har barna boende fast hos seg direkte eller indirekte, bevisst eller ubevisst skaper et avhengighetsforhold og en allianse med barnet som leder til en usikkerhet i barnets oppfatning av den andre, en virkelighetsoppfatning som fordreies og bygger opp under en lojalitetskonflikt som bidrar til at barnet gradvis velger en emosjonell løsning som innebærer en avvisning av samværsforelderen for å komme ut av en uløselig og uforståelig smertefull situasjon. Det er lettere for et barn å ta (nesten) uforbeholdent parti for den voksen som det er mest avhengig av og knyttet til, enn å være vedvarende utsatt for usikkerhet hvem det skal tro på og hvem det kan stole på. […]»
I BUFdis veileder «Samværsvegring» er det på side 17-19 gitt en oppsummering av vanlige forklaringer på samværsvegring:
«Foreldrenes reaksjoner på barnets begynnende motvilje mot samvær
- Utrygghet hos barnet grunnet lite kontakt mellom barnet og samværsforelder • Relasjon til steforelder og stesøsken
- Avstand til venner, skole, fritidsaktiviteter osv.
- Sårbarheter hos barnet (engstelig, sensitiv, vansker med overganger)
- Utviklingsmessige faktorer (separasjonsangst, svart-hvitt-tenkning, rettferdighetstenkning, sterk lojalitetsfølelse)
- Dynamikk og press imellom søsken
- Vedvarende foreldrekonflikt, som også kan involvere utvidet familie, nye partnere og fagpersoner
- Barnet eksponeres for negative følelsesuttrykk og uttalelser over tid om den andre forelderen
- Endring i foreldrefungeringen før, under eller etter samlivsbruddet (mer selvopptatt, fraværende, emosjonell)
- Vold, overgrep, rusmisbruk og psykisk uhelse hos en eller begge foreldre
- Foretrekker en forelder/ett hjem (Affinity)
- Avvisning som en mestringsstrategi i en emosjonelt krevende situasjon (Alliance)
- Ivaretakelse av en forelders behov (Enmeshment)
- Bærer av en forelders uforsonlighet (Alienation)
- Beskyttelse fra omsorgssvikt (Estrangement)»
Barnevernstjenesten involveres også relativt ofte i saker med samværsvegring og sterk lojalitetskonflikt, og barnevernets involvering kan bidra til økning av både konfliktnivå og involvering av barna. I Folkehelseinstituttets rapport «Hvordan forstå og håndtere barn som avviser en forelder: En systematisk kartleggingsoversikt» (2021) ble ulike årsaker til samværsvegring forklart slik på side 15:
«Ofte er årsakene komplekse og det kan være vanskelig å forstå hva som egentlig ligger til grunn for at barnet ikke ønsker kontakt med sin far eller mor. Noen barn kan være påvirket av eller manipulert av den forelderen de bor hos til å nekte samvær med den andre, mens andre barn kan ha hatt betydelige negative erfaringer med samvær og har behov for å beskytte seg selv fra en forelder. Stort konfliktnivå mellom foreldrene kan også være en grunn, og barnet skjermer seg selv fra konflikten ved å vegre seg for samvær. Barnet vil i noen tilfeller hindre at foreldrene møtes/har kontakt. Samværsvegring kan også handle om unngåelsesatferd, der barnet har negative erfaringer med en forelder som det ikke får tilstrekkelig støtte og hjelp til å løse og håndtere. Det kan også hende at barnet ønsker samvær, men at den andre forelderen motsetter seg dette og hindrer samvær».
I BUFdis veileder «Samværsvegring» side 30 er samværsvegring forklart som en mestringsstrategi og overlevelsesstrategi i et høyt konfliktlandskap, som utvikler seg til en unngåelsesstrategi:
«Barnets avvisning av en forelder kan løse et vanskelig dilemma for barnet. Ved å kutte kontakt og distansere seg emosjonelt fra den ene forelderen, trenger ikke barnet å navigere i et emosjonelt minefelt mellom to foreldre i konflikt. Barnet risikere da heller ikke å utfordre relasjonen til den forelderen de opplever å ha tettest bånd til. Å avvise den ene forelderen reduserer midlertidig den stressende situasjonen, men på sikt kan det få store konsekvenser for barnet i form av tap av viktige relasjoner og begrenset erfaring med å løse konflikter.
Barnet kan utvikle så sterke negative oppfatninger at det kan ligne på en fobi der barnet ikke vil være i kontakt med noe som minner det om den avviste forelderen. Barnet vil f.eks. ikke motta gaver fra eller se bilder av forelderen, og vil ikke møte forelderens familie eller nettverk. I likhet med andre fobier, fører unngåelsen til at avvisningen opprettholdes, fordi den beskytter barnet fra et ubehag, samtidig som barnet ikke får erfaringer som kunne rettet opp i det ensidig negative inntrykket. Det ubehaget barnet kjenner på når noe minner det om den avviste forelderen, kan både handle om skyldfølelse, ambivalens og gode minner som barnet har vanskelig for å vedkjenne seg».
Problemet med samværsvegring er at retten skal forsøke å finne frem til barnets egentlige mening, og om samvær likevel vil være til barnets beste, selv om barnet uttrykker bestemt motvilje mot samvær. I Rt. 2005 s. 682 (avsnitt 42) ble det lagt til grunn at barnets mening skal tillegges mindre vekt i barnets beste-vurderingen dersom barnets mening er påvirket av en foreldrekonflikt.
Videre ble det klart lagt til grunn i Rt-1989-148 på side 152-152 at
«Dersom samvær helt skal nektes en far eller en mor på grunn av vedkommendes personlige egenskaper, må det normalt dreie seg om negative egenskaper utover normal variasjonsbredde. Motvilje mot samvær hos den barnet bor sammen med, grunnet på motsetninger mellom foreldrene, engstelse for barnet eller lignende vil i utgangspunktet ikke hindre samværsrett, jf Rt-1976-1497».
Imidlertid følges ikke alltid disse rettssetningene i praksis, idet det også er slik at barn ikke skal tvinges til samvær, og spesielt gjelder dette større barn. Regelen om at barn ikke skal tvinges til samvær er også lovfestet i barneloven § 65 fjerde ledd sammen med en plikt til å høre barnet i saker om tvangsbot også, der barnets mening skal vektlegges i samsvar med prinsippene i barneloven § 31:
«Barnet skal få høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Tvangsfullføring skal ikkje skje mot barnet sin vilje, med mindre retten kjem til at det er naudsynt av omsyn til barnet».
Saker med samværsvegring har således også en side til mulighetene for eventuell tvangsgjennomføring ved tvangsbot, når man allerede har en tvangskraftig avgjørelse på at det skal være samvær. Grunnen til det er at mulighetene for å få ilagt tvangsbot vil være avhengig av hvor sterk og klar barnets motvilje til samvær er, og i hvilken grad bostedsforelderen oppfattes å være lojalt medvirkende til at samværet oppfylles. Domstolene vil normalt være tilbakeholdne med å avsi dom for et samvær, som det i praksis vil være umulig å få gjennomført ved tvang. Å idømme et samvær som ikke vil kunne gjennomføres vil bare være en unødvendig stressbelastning for barnet, dersom man kommer til at vegringen har et langsiktig perspektiv, og ikke er uttrykk for en kortsiktig overlevelsesstrategi preget av ambivalens. Da vil det heller være større muligheter for bytte av omsorgsbase.
Det som er et fellestrekk med alle saker med samværsvegring, er at barna er spesielt sårbare. Sårbarhet vil derfor være et særlig tema, og direkte knyttet til om barna tåler samværene, selv dersom sakkyndig eller retten kommer til at barna vegrer seg på grunn av lojalitetskonflikt og involvering i foreldrekonflikten. En sakkyndig vil her innta barneperspektivet, og vil særlig vurdere om barna tåler å bli presset til samvær mot deres vilje, om det er ambivalens og utsikter til at samvær vil kunne aksepteres på lengre sikt innenfor praktikable rammer. Det kan også være negativt for barnas tillit til voksenpersoner, dersom retten ikke tar hensyn til barnets mening overhodet – selv om barnets mening ikke skulle være til eget beste. I noen saker med utviklet foreldrefiendtlighet kan også barna ha en uriktig virkelighetsoppfatning av samværsforelderen, som det kan knyttes belastninger til å rokke ved. Videre må det vurderes om et press om samvær vil være for belastende. Noen barn vil være så sårbare at bare muligheten for samvær, vil være belastende. I saker der barna vegrer seg mot samvær som selvbeskyttelse etter omsorgssvikt eller traumatiske hendelser vil hensynet til samlet foreldrekontakt normalt måtte vike. I saker der barnas vegring skyldes involvering i voksenkonflikten, bør man se på om man kan bedre situasjonen og dempe foreldrekonflikten gjennom forsoningsarbeid mellom foreldrene, og om barna vil kunne tåle samvær gjennom en opptrappingsplan. Hensynet til samlet foreldrekontakt tilsier at samvær normalt antas å være til barnets beste ved normal samværskompetanse, dersom barna til tross for sin vegring samtidig også gir uttrykk for ambivalens. Uttrykk for ambivalens kan være at barna sier at de ikke vil ha samvær nå, men om noen år eller når de blir voksne mv.
Gode observasjonssamvær der barna etter hvert glemmer konflikten og tør opp, og fokus på konfliktdemping og et ønske om foreldresamarbeid fra samværsforelderen, vil normalt være de beste mulighetene for å få frem at samvær likevel vil være til barnets beste. Vi skriver om hva som kan bidra til å løse opp saker med samværsvegring og lojalitetskonflikt her. Når barna er manipulerte eller involverte i en lojalitetskonflikt, vil observasjonssamvær være den beste kilde til å få frem ambivalens og tilknytning til samværsforelderen som kan vektlegges i vurderingen av hva barnet egentlig mener. Forskning har vist til at barn ofte opplever samværene som positive, selv om de har uttalt seg negativt om samvær, jf. Folkehelseinstituttets rapport «Hvordan forstå og håndtere barn som avviser en forelder: En systematisk kartleggingsoversikt» (2021) side 37:
«Weir 2011 (68) så på i hvilken grad man bør vektlegge barns forklaring i foreldretvister i retten. Resultatene viste at til tross for at barn uttalte seg negativt om den avviste forelderen, hadde de fleste barna en positiv opplevelse når de hadde samvær med denne forelderen. Forfatterne konkluderte med at domstolene bør utvise forsiktighet når de vurderer synspunktene til barn og unge i denne situasjonen. Forfatterne understreker at de som vurderer dette bør vurdere å inkludere minst en observasjon av barnet ved et lengre besøk med den avviste forelderen, da foreldre kan bli fristet til å misbruke barnets rett til en stemme i retten»
Dersom saken likevel er håpløs, må man eventuelt vurdere om bostedet bør flyttes til den andre forelderen, dersom bytte av omsorgsbase kan redusere opplevelsen av konflikt for barna og sørge for bedre samlet foreldrekontakt. Ved slike vurderinger må den kortsiktige belastningen ved å bli flyttet mot barnas vilje veies opp mot den langsiktige prognosen hos den andre forelderen, der barnas sårbarhet, alder og utvikling også vil stå sentralt. Videre vil det også være relevant hvor lenge vegringen har pågått. Dersom samværsvegringen har fått pågå over lengre tid (1-2 år), vil det dessverre være lettere å legge til grunn at samværsvegringen har festnet seg og vil være langsiktig. Man må derfor også være varsomme med å akseptere løsninger som forutsetter at barna vil endre mening med tiden og få lyst på samvær igjen, idet erfaringene gjerne blir motsatt. Barnet vil da kunne få bekreftet at det var riktig å avvise samværsforelderen, og det vil med tiden kunne bli vanskeligere å endre den virkelighetsoppfatning og det standpunkt barnet har hatt. Bostedsforelderen vil normalt også fremholde at barnet fikk ro i perioden det ikke var samvær, og at det vil være belastende og forstyrrende å presse barnet på nytt i en senere runde etter for eksempel ett års tenkepause. Særlig vil dette gjelde eldre barn, slik at det spesielt for små barn er viktig at samværsvegring ikke får pågå i for lang tid. Samværsvegring og ikke samvær skader naturligvis relasjonen og tilknytningen til samværsforelderen, der det spesielt er i de yngre årene at tilknytning og relasjon dannes. For eldre barn vil relasjon til samværsforelderen være viktig spesielt for utvikling av identitet, selvtillit og selvfølelse.
Ved vurderingen av den langsiktige prognosen må retten derfor også ha i mente at det er skadelig å ikke ha kontakt med begge foreldre, og faktisk mer skadelig for barns langsiktige utvikling enn å oppleve foreldrekonflikt. Eksempelvis kan det vises til studien «Divorce and conversational difficulties with parents: Impact on adolescent health and self-esteem» av Eivind Meland, Hans Johan Breidablik og Frode Thuen fra 2019, som har konkludert med at tap av kontakten med fedre fører til lavere selvtillit og psykisk sårbarhet hos barn.
Videre er det også spesielt skadelig for barna utvikling å leve med fiendtlighet mot én av foreldrene, jf. Tidsskriftet «Foreldrefremmedgjøring som helserisiko» (2019) Eivind Meland, Lena Hellblom Sjögren og Frode Thuen:
«I en lang rekke studier er det dokumentert at barn som utsettes for foreldrefremmedgjøring, har betydelig økt risiko for å utvikle psykososiale problemer og at denne risikoen vedvarer inn i voksen alder. I en populasjonsbasert tverrsnittsstudie med gjennomsnittsalder 27 år fant man 50–100 % økt risiko for psykiske problemer i voksen alder hvis man som barn hadde vært utsatt for foreldrefremmedgjøring. De intrapsykiske og atferdsmessige mekanismene kjennetegnes av dissosiering, manglende aksept og unnvikelsesatferd. Slike mekanismer virker ofte forsterkende på emosjonelle problemer og bidrar til å undergrave livsmestring. Terapeuter kan forsterke problemene ved ensidig å bekrefte pasienters svart-hvitt-tenkning og stimulere unnvikende atferd, slik som den innledende kasuistikken viste.»
Dessuten har rettspraksis lagt til grunn at i Rt. 1997 s. 797 at den som har omsorgen aktivt plikter å oppmuntre til og legge til rette for barnas samvær med samværsforelderen:
«Etter et samlivsbrudd vil det ofte eksistere et sterkt motsetningsforhold mellom de tidligere samboere/ektefeller og ikke sjelden også i forhold til den annens nære familie. I de tilfeller der motsetningene er sterke, kan det – selv med god vilje – vanskelig unngås at barna oppfatter dette. Den lojalitetskonflikt som dermed lett vil oppstå, kan lede til uvilje mot samvær med den av foreldrene som barnet ikke lever sammen med til daglig. Der denne har samværsrett med barna, stiller dette særlige krav til den av foreldrene som har omsorgen. Det vil være vedkommendes plikt aktivt å oppmuntre til og legge til rette for barnas samvær med den annen av foreldrene. Oppstår det likevel vanskeligheter i forhold til den far eller mor som ønsker å utøve fastsatt samværsrett, vil den av foreldrene som har den daglige omsorgen, oftest måtte bære hovedtyngden av ansvaret».
Imidlertid skal ikke samværsvegring som skyldes barnets reelle ønske om selvbeskyttelse fra en overgripende forelder, forelder som har utsatt barnet for omsorgssvikt eller på annen måte har traumatisert barnet, forsøkes overstyrt i for stor grad. Dersom det er samværsforelderen og ikke nødvendigvis bostedsforelderens atferd som ligger bak barnets vegring, vil man akseptere barnets mening og barnets behov for selvbeskyttelse i stor grad. Foreldrefremmedgjøring som skyldes problematisk atferd hos samværsforelderen vil derfor i større grad aksepteres, jf. Tidsskriftet «Foreldrefremmedgjøring som helserisiko» (2019) Eivind Meland, Lena Hellblom Sjögren og Frode Thuen:
«At psykologfaglige miljøer vil gardere seg mot å overse vold, misbruk og omsorgssvikt, er en berettiget intensjon. Krenkelser i barndom og ungdom har ofte alvorlige konsekvenser for senere helse og funksjonsevne. Derfor skal barn og foreldre ikke beskyldes for foreldrefremmedgjøring hvis de er utsatt for vold eller annen fornedrende behandling. Avstandtaking fra foreldre kan være velbegrunnet (berettiget avstandtaking, på engelsk estrangement). Slik avstandtaking kjennetegnes oftest ved at det ligger plausible forklaringer og konkrete handlinger bak. Avspaltningen mellom fordømmelse og idyllisering kan avsløres med bruk av validerte spørreskjemaer, verktøy som er oversatt til skandinaviske språk, men som ikke er tatt i bruk verken av rettssakkyndige eller av terapeuter.»
Et eksempel fra rettspraksis på at barnas sårbarhet tilsa at samværet ble redusert etter samværsvegring har vi i LB-2010-179477:
«Lagmannsretten finner det klart at begge guttene har forstått at konfliktnivået mellom foreldrene har vært og er høyt. At guttene opplever en lojalitetskonflikt, synes også utvilsomt. Som den sakkyndige oppsummerte under ankeforhandlingen: «Barna tåler samvær, men tåler ikke konflikten rundt det».
(…)
«Lagmannsretten har under tvil kommet til at det ikke nå skal fastsettes en opptrappingsplan for samvær mellom C og faren. Cs særlige sårbarhet, hans klare uttalelser til den sakkyndige og hans alder tilsier at dette ikke gjøres. Samværet for ham fortsetter med en lørdag annenhver måned. Lagmannsretten minner imidlertid om at dette er en minimumsløsning. Retten anser for øvrig at det vil være svært uheldig å tvangsgjennomføre samvær for C, jf. det som fremgår over om hans særlige sårbarhet»
Hæge Lie-Kjellevold har i artikkelen «Tvangsgjennomføring av samvær etter barneloven» publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2010/3-4 gjennomgått rettspraksis med tanke på hvor mye og når barnets mening vektlegges særlig ved samværsvegring i saker om tvangsbot (tvangsgjennomføring av samvær):
«Hvis problemet er at barnet selv motsetter seg samvær, må retten vurdere om belastningen barnet påføres ved at samvær tvinges gjennom mot barnets vilje, er alvorlig nok til at samvær anses å være umulig. Domstolene trenger ikke legge avgjørende vekt på barnets mening, men barnets mening er en viktig del av vurderingsgrunnlaget. Hvor stor vekt som legges på barnets mening, avhenger av barnets modenhet og klarheten i de holdningene barnet gir uttrykk for. Det ses også hen til om motviljen er et uttrykk for barnets egen holdning, eller om den springer ut av foreldrenes meninger og holdninger til samvær. Foreldrenes medvirkningsplikt synes ikke å være like sterk i saker hvor barnet uttrykker motvilje mot samvær, som i saker hvor det er fremsatt påstand om alvorlig psykisk belastning. Sammenhengen mellom barnets motvilje og psykiske skadevirkninger kommer jeg tilbake til under avsnitt 4 – Oppsummering.
I 11 av kjennelsene som er behandlet, er hovedtemaet at barnet har gitt uttrykk for motvilje mot samvær. I åtte av disse kommer retten til at tvangsgjennomføring er umulig på grunn av barnets sterke motvilje mot samvær.
I sju av sakene hvor samvær blir ansett å være umulig, er barnet fylt 12 år, mens kun én sak gjelder barn under 12 år. I denne saken er barnet ni og et halvt år. Faktum i saken er at barnet, fra det ble født i 1996, ikke hadde noen form for kontakt med faren inntil han krevde samvær i 2004. Når det i denne saken er lagt avgjørende vekt på barnets egen mening er det fordi hun gir «(…) klart uttrykk overfor namsmannen for at hun ikke vil ha noe samvær med faren». Retten uttalte at barnets vegring ikke trengte noen annen begrunnelse enn at hun ikke kjente sin far, og at det for barnet ville bli for voldsomt å gjennomføre et såpass omfattende samvær som det som fremgikk av rettsforliket. Utfallet må for øvrig sees i sammenheng med at retten finner at mor har oppfylt sin medvirkningsplikt i tilstrekkelig grad.
Det kommer klart frem at det i alle disse kjennelsene er lagt stor vekt på barnets mening. For alle barna over 12 år ble deres mening fulgt. Hvis man skal trekke en konklusjon på bakgrunn av dette, ser det altså ut til at det skal mye til før retten treffer en avgjørelse som går mot barnets mening i saker der barnet har fylt 12 år, og at tilsvarende også gjelder yngre barn der barnet gir klart og tydelig uttrykk for at det ikke ønsker samvær.»
Et klart eksempel på at man i rettspraksis har fulgt barnets mening om å ikke ha samvær, og sett hen til de skadevirkninger en tvang vil kunne innebære, selv om det var sannsynliggjort at barnets mening om samvær skyldtes involvering i foreldrekonflikten, har vi i LE-2018-103142:
«Lagmannsretten finner det mest sannsynlig at Cs tilsynelatende markerte holdningsendring til å ha samvær med far etter sommeren 2016 må skyldes påvirkning fra mor, enten denne er bevisst eller ubevisst. Ingen, heller ikke mor, har gitt noen forklaring på alternative årsaker til Cs holdningsendring.
Uansett årsak må imidlertid lagmannsretten forholde seg til Cs sterke motvilje til å gjennomføre samvær med far som en realitet. Som påpekt i lagmannsrettens dom 7. mars 2018 er mor «nøkkelen» til å få til samvær mellom C og far. Slik saken er opplyst, herunder også gjennom mor og fars forklaringer, legger lagmannsretten til grunn at mor i alle fall er skeptisk til far, og neppe har noe sterkt ønske om at C skal ha mye kontakt med ham. Det vises bl.a. at til at mor i sin forklaring opplyste at hun ikke har bilder av far hjemme, og at hun ikke sender bilder av C eller annen informasjon om henne til far. Samtidig legger lagmannsretten til grunn at mor har tatt inn over seg at det er en verdi for C å opprettholde kjennskap til sin far. Lagmannsretten finner det også sannsynliggjort at mor, selv med den motviljen hun føler overfor far, har forsøkt å være positiv til samvær overfor C og overtale henne til samvær»
(….)
«Lagmannsretten legger til grunn at det slik situasjonen er nå ikke vil være mulig å gjennomføre samvær mellom C og far uten bruk av fysisk tvang fra tredjeperson. Å gjennomføre samvær på en slik måte vil medføre en risiko for at C påføres et psykisk traume som ikke bare kan skade hennes relasjon til far, men også til mor som hovedomsorgsperson. Det er i vurderingen lagt vekt på Cs frykt for far og sterke motvilje mot å gjennomføre samvær med ham, samt de psykiske og fysiske reaksjoner hun har hatt forut for, under og etter tidligere forsøk på samvær. Lagmannsretten legger også til grunn at det er en risiko for at ytterligere samvsærsforsøk nå, eventuelt ved bruk av tvang, vil kunne svekke mors evne til å gi C tilstrekkelig omsorg.
C har i dag utviklet en vedvarende sterk redsel og uro knyttet til far som person. Denne redselen trigges så snart far nevnes, eller spørsmålet om samvær med ham kommer på bane. C er nå fem år, og skal begynne på skolen neste høst. Hun har følgelig behov for ro og stabilitet i sin tilværelse. Dersom C får ro om samværsspørsmålet, er det i alle fall en mulighet for at hun ønsker å oppta kontakten med sin far når hun blir noe eldre»
Når barna tåler belastningen ved å ha et samvær mot en uttalt vilje er analysert nærmere i rettspraksis av Hæge Lie-Kjellevold i artikkelen «Tvangsgjennomføring av samvær etter barneloven», Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2010/3-4:
«Kriteriet «alvorlig psykisk belastning» er kun et utgangspunkt og en samlebetegnelse, hvor flere momenter spiller inn. En rettsanvender har ikke egentlig noe grunnlag for å uttale seg om sannsynligheten for at et barn vil pådra seg alvorlig psykisk belastning ved samvær eller ikke, og det brukes derfor ofte sakkyndig for å redegjøre for eventuelle skader barnet vil påføres ved gjennomføring av samvær, eller for å kartlegge hvilke holdninger barnet har til samvær, jf. barneloven § 61 nr 3. Sakkyndig kan oppnevnes ved behandlingen av samværssaken i tingretten eller til ankebehandlingen i lagmannsretten.
Ut fra innholdet i kjennelsene jeg har gjennomgått, kan det synes som om det er en viss forskjell i faktum i de sakene hvor retten oppnevner sakkyndig og hvor den ikke gjør det. Det er mulig at retten der den anser at det er grunnlag for påstanden om at barnet vil påføres alvorlig psykisk belastning ved gjennomføring av samvær, ser et større behov for sakkyndig enn i tilfeller hvor saksforholdet bærer preg av at bostedsforelderen har en negativ holdning til samvær. Det er imidlertid vanskelig å si noe sikkert om dette, da retten ikke begrunner hvorfor den oppnevner sakkyndig i noen saker og ikke i andre.
Uttrykket «alvorlige psykiske belastninger» er vagt, og vurderingen retten må foreta er konkret og vanskelig. At belastningen barnet blir påført skal være alvorlig, setter en nedre grense for hva som kan føre til umulighet. Utover dette vil vurderingene spenne vidt, og bevisvurderingen er vanskelig. Hvis den psykiske belastningen gir fysiske utslag hos barnet, for eksempel i form av sengevæting, vil det tale for at det foreligger alvorlig psykisk belastning. I motsatt retning vil påstander fra bostedsforelderen om at barnet blir påført skade ved samvær ikke nødvendigvis veie tungt i vurderingen. Dette avhenger av om påstandene kan bekreftes av andre som har observert eller vært i kontakt med barnet, eventuelt av oppnevnt sakkyndig som har snakket med barnet.
Psykisk belastning må sees i sammenheng med manglende medvirkning fra den av foreldrene som barnet bor hos. Dersom bostedsforelderen unnlater aktivt å oppmuntre og legge til rette for samvær, vil retten ofte komme til at dette i seg selv gjør at tvangsgjennomføring ikke er umulig. Der foreldrene er å bebreide for at samvær ikke finner sted, kan det være at nettopp dette skaper den psykiske belastningen for barnet. Hvis medvirkningsplikten oppfylles, vil samvær kunne gjennomføres uten skadevirkninger for barnet. Samvær kan på den annen side i noen tilfeller tvangsgjennomføres selv om det antas at dette kan føre til belastning for barnet, dersom medvirkningsplikten ikke er oppfylt.
Dersom retten konstaterer at psykisk belastning foreligger, må den foreta en vurdering i forhold til presumpsjonen om at det beste for barnet er å ha kontakt med begge foreldre. Dette er ofte ikke nevnt i kjennelsesgrunnene, men dette hensynet veier tungt i vurderingen av om gjennomføring av samvær er umulig eller ikke. Som det fremgår av undersøkelsene av kjennelsene fra lagmannsretten, skal det mye til før et forhold anses alvorlig nok til at samvær er umulig. Det gjelder også der forholdene på samværsforelderens side ikke er ideelle.
En form for psykisk belastning er at barnet mot sin vilje blir tvunget til samvær. Til forskjell fra de tilfellene hvor retten skal vurdere en påstand om at barnet blir påført alvorlig psykisk belastning ved samvær på grunn av forhold hos den samværsberettigede, må retten der barnet er motvillig til samvær vurdere om belastningen ved å gjennomtvinge det er stor nok til at samvær anses umulig. I saker hvor barnet vegrer seg mot samvær, må retten vurdere om motviljen er et uttrykk for barnets egen mening eller om den gjenspeiler motvilje hos den av foreldrene som barnet bor hos.
I noen tilfeller kan det konstateres at samvær er umulig selv om motviljen i utgangspunktet gjenspeiler forhold på foreldrenes side. Dette gjelder særlig i de sakene hvor barnet er over 12 år, hvor det skal legges stor vekt på hva barnet selv mener. Det skal mer til å endre barnets holdning til samvær hos eldre barn, og medvirkningen fra bostedsforelder er ikke nødvendigvis tilstrekkelig i slike tilfeller. Der barna er yngre, antas det oftere at slik motvilje kan overvinnes ved medvirkning fra bostedsforelder, slik at samvær likevel ikke er umulig. Foreldrenes mulighet til å påvirke barnets holdninger er som regel større jo yngre barnet er. Barnets motvilje mot, eller i noen tilfeller ønske om, samvær gis ulik vekt avhengig av barnets alder.
I enkelte tilfeller er barnets vegring så sterk at samvær anses umulig selv om bostedsforelder kan klandres for barnets vegring i utgangspunktet. Grunnvilkåret om forelderens medvirkningsplikt er følgelig ikke absolutt. Dersom barnet har tatt opp i seg forelderens holdninger på en slik måte at det vil føre til alvorlige belastninger om samvær tvangsgjennomføres, vil samvær kunne anses å være umulig.
Ulike ordninger med gradvis opptrapping av samvær for å begrense belastningen for barnet anbefales ofte i kjennelsesgrunnene. Når jevnlig samvær ikke har funnet sted på en stund, kan barnet trenge en overgangsperiode hvor samværet gradvis trappes opp. Det bemerkes også hyppig at selv om samvær på tidspunktet for avsigelsen av kjennelsen anses å være umulig, bør forsøk på samvær gjenopptas med det første, slik at barnet sikres kontakt med begge foreldre. Dette kan retten imidlertid ikke pålegge foreldrene. Den kan kun forholde seg til hva som er angitt i tvangsgrunnlaget, altså den samværsordningen som søkes tvangsfullbyrdet.
Bevisbyrden ligger hos den som hevder at gjennomføring av samvær er umulig, altså den barnet bor hos. Men det er også den barnet bor hos som har sterkest mulighet til å påvirke barnet når det gjelder samvær. Riktignok ivaretas den samværsberettigedes rettigheter ved at bostedsforelderen har medvirkningsplikt, men dersom bostedsforelder bevisst ønsker å sabotere samværet, for eksempel ved å skape negative holdninger hos barnet i forhold til samvær, har han eller hun i praksis mulighet til dette fordi vedkommende er den som tilbringer mest tid sammen med barnet. Dersom samvær hindres av denne forelderen, kan dette i en del tilfeller være utslag av et ønske om å straffe den samværsberettigede ved å lage vanskeligheter omkring dennes utøvelse av sin samværsrett.
Det er vanskelig å trekke klare konklusjoner etter gjennomgangen av lagmannsrettenes avgjørelser. Det som har gått igjen i lagmannsrettenes begrunnelser i sakene hvor samvær er ansett å være umulig, er høyt konfliktnivå mellom foreldrene. Av hensyn til barnet hviler det et ansvar på begge foreldrene for å skjerme barnet fra konflikten, både på den som har barnet boende hos seg og samværsforelderen. I praksis retter ansvaret seg i størst grad mot bostedsforelderen i form av medvirkningsplikten».