I barnefordelingssaker er det prinsippet om «barnets beste» som er overstyrende for alle spørsmål som fast bosted, samvær, foreldreansvar og til og med for saksbehandlingen. Av den grunn er en avtale mellom foreldrene (midlertidig eller endelig) det første retten alltid vil forsøke å oppnå på ethvert trinn i saken, idet det først og fremst er til barnets beste at foreldrene er enige om barnefordelingen. Enighet mellom foreldrene er viktig for barnet, da enighet er uttrykk for fravær av konflikt, og fravær av en vinner og taper.
Barnets beste-vurderingen kan du lese mer om her, men den er en skjønnsmessig vurdering som foreldrene i barnefordelingssaker bør operasjonalisere inn i sine forklaringer og taktiske valg, som igjen kan øke sjansene for et godt resultat. Her vil vi skrive litt om hva som er viktig å få frem og fokusere på i barnefordelingssaker for å få et best mulig resultat.
Det spesielle med barnefordelingssaker er at bevisvurderingen ikke er like basert på prinsippet om sannsynlighetsovervekt som i andre sivile saker. Det sies ganske klart i HR-2020-1843-A avsnitt 34 opp mot vurdering av fast bosted «Det er ikke tale om en vanlig bevisvurdering, men om en bred, fremtidsrettet vurdering av de alternativene som foreligger».
Lucy Smith sier det slik i artikkelen «Barnefordeling og samværsrett – utviklingslinjer i rettspraksis» publisert i Jussens Venner 1986 s. 332-350 – (JV-1986-332) side 332 og 333:
«Det er nødvendig med visse reservasjoner i forbindelse med en fremstilling basert på rettspraksis i saker om barnefordeling og samværsrett. Det er et helt register av hensyn som er relevante i disse sakene, og man vil nesten alltid kunne finne en dom som fremhever det hensyn man ønsker skal være avgjørende. Men resultatet vil alltid avhenge av en nyansert helhetsvurdering av en rekke konkrete forhold, herunder personlige relasjoner og egenskaper hos de involverte parter. Det vil derfor variere fra sak til sak hvor stor vekt det enkelte moment skal tillegges.
Avgjørelser i denne type saker vil også nødvendigvis måtte avhenge av den enkelte dommers personlige vurderinger og verdinormer. Det er bl.a. grunn til å anta at dommerens innstilling til likestillingsspørsmål vil kunne få betydning i barnefordelingssaker. Jeg vil også tro at dette er en type saker hvor dommerens egne personlige opplevelser kan få større betydning for hans vurderinger enn i nesten alle andre slags saker.
Et viktig moment er videre at dommen aldri vil kunne fortelle den hele sannhet. Det vil nok også som regel være slik at dommen i første rekke er skrevet for den tapende part; det er ikke alltid at retten ønsker å gi en detaljert begrunnelse for hvorfor den mener at en av partene ikke bør ha foreldreansvaret.
De forhold som her er nevnt, tilsier at dommer i barnefordelings- og samværsrettsaker har liten prejudikatsverdi. Av og til vil likevel også denne type saker reise rent juridiske spørsmål. Og først og fremst enkelte av høyesterettsdommene vil fra tid til annen inneholde uttalelser av prinsipiell art som åpenbart har betydning utover den enkelte sak».
I NOU 1995:23 Barnefaglige sakkyndighetsoppgaver Rolleutforming og kvalitetssikring kap. 5.2.5 er det vist til følgende som en oppsummering av hva retten og den sakkyndige skal finne frem til og løse:
«Den skjønnsmessige avveiningen av hva som representerer «det gode liv» for barnet er for en stor del av normativ, verdimessig og moralsk karakter, dvs. avveininger som i mindre grad kan sies å trenge en spesifikk faglig belysning. Fra barnets synsvinkel er vanligvis det mest problematiske knyttet til det faktum at foreldrene er i konflikt med hverandre og ofte ikke er på talefot. Mange års forskning viser entydig at det er den vedvarende foreldrekonflikten som negativt preger barnas psykiske og sosiale utvikling mer enn skilsmissen i seg selv.».
I vanlige sivile saker vil konsekvensen av at sannsynlighetskravet ikke er oppfylt bli at faktum ikke kan legges til grunn (og saken tapes), men i barnefordelingssaker kan ikke retten la være å bestemme at noen skal få bosted, foreldreansvar eller samvær, selv om ingen av partene har klart å sannsynliggjøre deres syn på faktum. Sakene er indispositive (partene råder ikke fritt over søksmålsgjenstanden), og retten har derfor også et særlig selvstendig ansvar for opplysning av saken. Andre momenter er at faktum i barnefordelingssaker blir utpreget subjektivt og følelsesbasert, og at mye av det som påstås er ting som ikke lar seg bevise med høy grad av sikkerhet – typisk fordi det er påstand mot påstand, beror på subjektive oppfatninger/fortolkninger og har skjedd innenfor husets fire vegger uten vitner mv.
Det er også en faktor i barnefordelingssaker at det ofte er vanskeligheter i personligheten og evnen til å ta barneperspektivet til den ene eller andre forelderen (og i noen tilfeller hos begge), idet de fleste mennesker klarer å løse barnefordelingen uten å gå til domstolene. Denne problematikken er drøftet av psykolog og advokat Grethe Nordhelle i artikkelen «Praktiseringen av sakkyndighetsarbeid i barnefordelingssaker – til barnas beste?», som er publisert i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 2011/3:
«De fleste foreldre som ikke lenger bor sammen med sine barn, er opptatt av sine barns beste. Etter min erfaring lykkes de som har denne holdningen, i å inngå en utenrettslig meklingsavtale. I barnefordelingssaker for retten møter vi et beskjedent mindretall av foreldrene. I denne gruppen av foreldre er det etter mine erfaringer en overrepresentasjon av foreldre som er mer opptatt av seg selv enn av sine barn. Mange av dem fungerer ikke tilfredsstillende som omsorgspersoner. De konflikter vi her er vitne til, har ofte en agenda som ikke handler om barns beste, men om å ramme sin ekspartner eller beskytte seg selv. Felles for disse prosjektene er at barna blir salderingsposten.
Å bli plassert hos feil omsorgsperson kan få fatale konsekvenser for barna. Også feilaktige samværsordninger og samarbeidsavtaler kan påføre barna unødige psykiske tilleggsbelastninger. Disse konsekvensene synes for ofte å komme i bakgrunnen både for sentrale aktører i rettsapparatet og for politikerne. I mange av sakene er det ikke – som en del tror – en valgmulighet mellom to kompetente foreldre, hvor det ikke spiller så stor rolle hvem av foreldrene barnet blir boende hos, bare man kommer frem til en løsning.
Sett på denne bakgrunn er det bekymringsfullt at det hittil ikke har vært politisk vilje til å kvalitetssikre arbeidet for barnas skyld. Hvordan sakkyndighetsarbeidet for øvrig skal forbedres, må også opp på den politiske agenda igjen. Jeg skal utdype dette nærmere i det følgende».
Barneperspektivet lar seg heller ikke bevise (utover en fortolkning av det barnet sier ved høring av barnet), men må fortolkes og synses i stor grad ut fra barnets mening og atferd, tilgjengelig faktum/historikk og komparenter som barnehage, skole, familie mv. Videre vil rettens bevisvurdering være preget av at partene vil fremstille saken og seg selv på en måte som gir best resultat for parten i saken med både underdrivelser, overdrivelser og utelatelser, og at det samme vil gjelde vitner som familie, nære venner og arbeidsgiver mv., som naturlig nok vil forklare seg med en del støtte til «sin» part.
Bevisvurderingen i barnefordelingssaker blir derfor i noen grad en mer intuitiv vurdering enn bevisvurderingen i andre sivile saker med stor grad av synsing og til en viss grad skjult utfylling av uklarhet i faktum (spekulering), siden det legges opp til en prognostisk fremtidsrettet tilnærming om hva som vil være barnets beste. I praksis vil det være den sakkyndiges faglige vurderinger som tar opp i seg disse antagelsene og håndteringen av faktisk usikkerhet med seg. Den sakkyndiges tilgang til informasjon fra besøk i hjemmene, observasjonssamvær og dybdesamtaler blir derfor gjerne avgjørende i det bilde av faktum som retten legger til grunn. Den sakkyndige og dermed også retten bygger derfor faktum i saken i stor grad i tillegg til det som kan «bevises» også på rettens og den sakkyndiges personlige inntrykk, logiske slutninger, livserfaring, menneskekunnskap, generelle formodninger og antagelser og psykologisk fagkunnskap om menneskelig atferd og barns følelsesmessige behov osv.
Av den grunn er det viktigere i barnefordelingssaker enn i andre saker hvordan du fremstår, hva du fokuserer på og hvordan du ordlegger deg. Det viktigste i barnefordelingssaker er hvordan du fremstår under prosessen overfor den rettsoppnevnte sakkyndige, idet retten normalt vil bygge sin dom helt eller i overveiende grad på den sakkyndiges anbefalinger i saken, og videre bygge på det faktum, observasjoner og fortolkninger som den sakkyndige har gjort i saken.
Hensynet til samlet foreldrekontakt og viktigheten av å redusere lojalitetskonflikt og opplevelsen av foreldrekonflikt hos barn, medfører også at det normalt er klokt å være positiv til samvær og et foreldresamarbeid med den andre, selv om man også kan formidle de utfordringer som foreligger. Kritikk av motpart bør formidles som bekymringer ut fra barnets perspektiv og ikke fremlegges som devaluering av den andre forelder mv. Logikk, helhetstenkning, langsiktig løsningsorientert tenkning, barneperspektivet og å se sammenhenger er derfor viktig å formidle til den sakkyndige.
I NOU 2008:9 «Med barnet i fokus» side 37 er det skrevet en del om barnets behov ved spørsmål om barnefordeling, som med fordel kan brukes i en barnefordelingssak på hva som er viktig å formidle og synliggjøre i prosessen fra din egen del:
«For at hensynet til barnets beste skal bli et virksomt kriterium, må både foreldrene selv og domstolen være åpne for hva slags ordninger det er mulig å få til i det enkelte tilfelle. Omsorg til barnets beste er et prinsipp som skal lede til praktiske løsninger sammensatt av mange komponenter. Det kan spesifiseres noe hvilke komponenter som bør vektlegges. Det er til barnets beste at foreldrene sikrer barnets forsørgelse; men også at det etableres kontakt og tilhørighet mellom foreldre og barn og at denne vedlikeholdes; og videre at barnet mottar praktisk omsorg og utviklingsstøtte fra sine foreldre. Alt dette bør skje på måter som er forutsigbare og samtidig følsomme og respektfulle overfor barnets behov, personlige kapasiteter og preferanser. Når utvalget senere viser til hva som kan være til barnets beste i de enkelte kapitler om foreldreansvar, bosted og samvær, er det hele tiden med forbehold om at best mulig omsorg for barn avgjøres etter en sammensatt vurdering, der ikke ett aspekt kan overskygge alle andre. Siden prinsippet om barnets beste ikke gir holdepunkter for å velge en spesifikk form for omsorgsløsning fremfor en annen, er det snarere et kriterium som stiller krav til begrunnelsene for hvordan omsorgen for det enkelte barn organiseres og utføres. Derfor kan prinsippet brukes til å følge opp konsekvensene for det enkelte barn av ulike omsorgsordninger som prøves ut».
Det er også viktigere enn mange er klar over å fremstå som positiv med et overskudd som viser at du ikke er preget av foreldrekonflikten, og har psykisk og fysisk overskudd til å gi barnet god omsorg på både kort og lang sikt. Man bør derfor unngå såkalt aktivering (å bli emosjonell når man snakker om vanskelige ting), men bør fremstå som fattet uten å være kald eller distansert. Du bør også formidle en del optimisme ved situasjonen og fremgang i foreldresamarbeidet, der du kan. Det er viktig å gjøre noen hyggelige ting for seg selv eller trene, gå tur mv. før sakkyndig kommer på besøk, for å kunne formidle et overskudd og ikke virke sliten eller fremstå som preget av situasjonen.
Samspillobservasjoner spiller en stor rolle i samværssaker, når det gjelder å komme i gang med samvær, og den spiller for mindre barn en stor rolle i vurderingen av tilknytningen mellom foreldre og barn. Rammene for samspillet og lengden, tiden på dagen, type aktivitet mv. har der en del å si for om samspillet blir godt. Har forelderen en utrygg relasjon til barnet, vil det eksempelvis være en fordel å ha samværet med observasjoner utendørs, og ha aktiviteter som gir barnet mulighet til å veksle oppmerksomhet mellom forelderen og aktiviteten mv. Det har også betydning om barnet har vært hos den andre forelderen rett før, da barn kan være hektiske ved overganger mellom foreldrene og trenger tid til å «lande» som det heter, for å være seg selv og finne sin naturlige plass hjemme.
Vi i Oslo Advokat RUV AS bruker derfor mye ressurser på å forklare hvordan man best kan synliggjøre sine gode foreldreegenskaper, få til godt samspill, få til gode samtaler med den sakkyndige og fremstå som et sikkert og stabilt omsorgstilbud for barnet.
Vi skal til slutt konkretisere litt og komme med enkelte punkter som det er viktig å få frem i møte med sakkyndig og dommer i saker som går for retten.
Barneperspektivet:
Å kunne ta barneperspektivet handler om å kunne formidle at du forstår barnets generelle og spesielle behov og situasjon, og også ser barnets begrensninger og muligheter ut fra alder og utvikling. Barneperspektivet innebærer også at du anerkjenner at barnet har en tilknytning til og behov for begge foreldre. Barneperspektivet innebærer videre en forståelse av barnets opplevelse av og plass i foreldrekonflikten. Forelderen bør særlig være bevisst på at foreldrekonflikt er en stressbelastning for barnet som over tid vil skade barnets utvikling, der det er viktig å vise at du er i stand til både å skjerme barnet fra konflikten så vel som å trygge barnet opp mot opplevd usikkerhet. Evne til mentalisering og å forstå barnets følelser er avgjørende, og handler om å sette seg inn i barnets situasjon og forstå hvordan en løsning skal være best mulig for barnet og ikke foreldrene (ikke perfekt, men best mulig ut fra situasjonen).
Samlet foreldrekontakt:
Hensynet til samlet foreldrekontakt er som forklart et svært tungtveiende hensyn i barneretten i dag. Det innebærer at barn normalt skal ha ganske så mye kontakt med begge foreldre som barnet har vokst opp sammen, selv om du skulle mene at den andre forelderen har egenskaper som er negative for barnet. Ideelt sett bør man derfor formidle at man ønsker god eller best mulig samlet foreldrekontakt. Dersom man mener at det skal være samvær med tilsyn eller begrenset samvær mv., bør man være sikker på at det er store mangler ved samværsforelderens samværskompetanse. I dag aksepteres nokså store avvik i samværskompetansen. Særlig i saker med lojalitetskonflikt er det viktig at man forsøker å snakke positivt om viktigheten av å ha kontakt med begge foreldre, og i hvert fall på noe lengre sikt.
Stabile oppvekstvilkår:
I saker om fast bosted vil det være viktig å formidle at man kan gi barna trygge og stabile oppvekstvilkår. Det er viktigere å vise hva man selv kan tilby enn å påpeke mangler ved den andres omsorgstilbud. Dersom det har vært flere endringer i partnere eller flytting osv., er det viktig å både få frem det rasjonelle i hvorfor man har måttet foreta større endringer rundt barnet, så vel som å forklare hvordan man har forsøkt å skjerme barnet fra endringene eller dempe belastningene (eksempelvis fortsatt på samme fotballag, holdt kontakt med gamle venner mv.)
Lang sikt vs. kort sikt:
Det er viktig at man i samtalene klarer å skille mellom situasjonen i dag under en rettslig prosess opp mot hvordan situasjonen vil eller kan være om noen år, når barna er større og prosessen ligger tilbake i tid. Man bør prøve å formidle en forventning og håp om at ting skal gå seg til, eller forklare konkret på hvilke områder man forventer vanskeligheter i foreldresamarbeidet eller i relasjonen mellom barnet og den andre forelderen. Man bør også si noe om hvordan en normalisering bør se ut. Uansett er det viktig å få frem at du har et langsiktig perspektiv på den barnefordelingen du mener bør fastsettes, der du kan være konkret opp mot barnets behov ut fra alder og utvikling fremover i tid. Eksempelvis kan enkelte mangler ved den andres omsorgskompetanse tåles bedre når barn er større, eller motsatt at man forventer å se lik dynamikk som under samlivet, når barnet blir større og mer selvhevdende.
Kontekst eller stabile trekk:
I saker med personlighetsforstyrrelse, tung ADHD, psykiske lidelser som bipolar, sosial angst mv. vil det som regel være spørsmål om sykdom eller atferd under samlivet var forårsaket av samlivet og dynamikken mellom partene (kontekst), eller om sykdommen og atferden må anses som stabile trekk. Det er derfor viktig at du i mindre grad snakker om etablerte eller mistenkte diagnoser, men heller snakker om destruktiv atferd i nære relasjoner og gir konkrete eksempler på det. Her vil det være viktig å komme med eksempler på at den destruktive atferden som man er bekymret for, også var der i gode perioder når samlivet var godt. Det er alltid mye eksempler på destruktiv atferd i perioden opp mot og etter samlivsbruddet, men det interessante vil særlig være destruktiv atferd tidlig i forholdet og når forholdet gikk bra. Videre vil det kunne være av betydning om atferden har vært der i ungdomstiden, eller i tidligere forhold mv. Prøv også å finne frem til triggere eller gjentakende mønster ved den destruktive atferden som kan sannsynliggjøre at lik atferd vil kunne gjenta seg under like omstendigheter. Få frem at historikken er den beste predikator på fremtidig atferd.