Utgangspunktet etter barneloven er at det skal være foreldrekontakt med begge foreldre, og således være samvær for den forelder som ikke får fast bosted med barnet. Samvær antas på generelt grunnlag å være til barnets beste.
Det følger likevel av barneloven § 43 første ledd tredje punktum at «Dersom samvær ikkje er til beste for barnet, må retten avgjere at det ikkje skal vere samvær».
Hensynet til samlet foreldrekontakt er i dag et svært sentralt hensyn i barnets beste-vurderingen, og det skjer svært sjeldent at det idømmes at det ikke skal være samvær overhodet. (Se lenke om hensynet). Hovedregelen er at samvær skal gis, også ved enkelte mangler i samværsforelderens samværskompetanse, jf. Ot.prp.nr.104 (2008–2009) Om lov om endringer i barnelova mv. (flytting, delt bosted, samvær, vold mv.) side 18:
«Lovens utgangspunkt er at det foreligger en rett til samvær med mindre noe annet er avtalt eller fastsatt, jf. barneloven §§ 42 og 43. Samvær skal ikke fastsettes dersom det ikke er til beste for barnet. Det følger av forarbeidene at presiseringen særlig tar sikte på å sikre at påstander om vold og overgrep blir tatt alvorlig. På bakgrunn av at samværsretten må anses å stå så sterkt, ble det ansett å være behov for denne særlige presiseringen. Også ved samværsavgjørelser er det hensynet til barnet som først og fremst skal legges til grunn».
Imidlertid følger også av barneloven § 48 andre ledd at barn ved avgjørelser etter barneloven «ikkje må bli utsett for vald eller på anna måte bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare». Barnet skal således beskyttes mot vold, seksuelle overgrep, psykisk vold og annen psykisk mishandling som skader eller kan skade barnet, og gi såkalt skjevutvikling. Hensynet til å beskytte barn mot vold, overgrep, psykisk mishandling og det å være vitne til vold skal både etter barneloven § 48 annet ledd og etter FNs barnekonvensjon gis avgjørende betydning i foreldretvister etter barneloven. Det er derfor først og fremst saker med barnebortføring, seksuelle overgrep og vold, som vil være saker der det ikke gis samvær. Tidligere ble det ikke gitt samvær i høykonfliktsaker, men det forekommer i dag relativt sjelden at det ikke gis samvær bare på grunn av høykonflikt. Videre vil man ved innskrenkning av samværet også innta et midlertidig perspektiv, og se på hjelpetiltak og etter hvert opptrappinger for å dempe foreldrekonflikten mv.
Problemer med rus og psykiatri vil som følge av hensynet til samlet foreldrekontakt, kun utelukke samvær, dersom vedkommendes personlige problemer er overstyrende for atferden, utgjør en psykisk belastning for barnet og/eller utgjør en sikkerhetsrisiko for barnet. Videre vil man også søke å avhjelpe mangler ved samværskompetansen gjennom hjelpetiltak, behandling og opptrappingsplaner, samvær med tilsyn eller å begrense samværet i perioder. Man anser det som et gode for barnet å ha en relasjon til samværsforelderen, og i tilfeller hvor det ikke er til barnets beste å ha en fullt utviklet relasjon, vil man ofte anse det å være til barnets beste å ha nok samvær til å ha kjennskap til den andre forelderen, blant annet som følge av at kjennskap til begge foreldre er viktig for barnets identitet.
Eksempelvis er det vist til følgende i LF-2013-161224:
«Samvær kan nektes dersom samværsforelderens personlige egenskaper innebærer at samværet vil være uheldig for barnet. Det vises til Backer, Barneloven Kommentarutgave, 2. utg. side 392. De eksempler det der vises til fra rettspraksis er mental ubalanse med voldsomme raserianfall og rusproblemer. Det fremgår videre at motsetningsproblemer mellom foreldrene som regel ikke kan hindre samvær. Det fremholdes at i disse tilfellene bør samværet utformes med sikte på å unngå konflikter. Dette gjelder blant annet overleveringssituasjonene».
En gjennomgang av de undersøkelser av rettspraksis med når nullsamvær vil finne sted, er foretatt i masteroppgaven «Sakkyndigvurderinger i foreldretvistsaker – Forståelser av omsorg, foreldreskap og utviklingsbetingelser» av Eir Torvik side 15:
«Høyesterett har i flere dommer lagt til grunn at det skal ganske mye til for å nekte samvær i foreldretvister (Haugli 2013; Skjørten 2016b). Vektige grunner har vært fare for bortføring, rus, vold, alvorlige psykiske lidelser og andre negative egenskaper (Backer, 2008). En analyse av høyesterettspraksis i perioden 1994-2013 viser en utvikling i retning av lavere terskel for å nekte samvær på grunn av vold mot barn (Aas, 2014). I tidligere dommer har spørsmålet ofte vært om risiko kan bekreftes. I den siste høyesterettsdommen hvor spørsmålet ble satt på spissen, ble far nektet samvær fordi det ikke var mulig å avkrefte risiko for overgrep mot datteren (Rt-2013-1329). Ifølge Skjørten (2016a; 2016b) var denne ganske strenge normen ikke representativ for tilsvarende vurderinger i lagmannsrettspraksis fra 2012. Det ble imidlertid oftere fastsatt samvær under tilsyn når det var usikkerhet knyttet til risiko for vold og overgrep i 2012, sammenliknet med 1998-2000 (Skjørten, 2005; 2016a).»
I tidligere rettspraksis er det lagt til grunn at det skal «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær mellom forelder og barn, jf. Rt-2010-216, Rt-2007-967, Rt-1996-888 og Rt-1995-946, samt Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) pkt. 3.1 s. 45.
Høyesterett konkluderte imidlertid i Rt-2013-1329 avsnitt 33 til 39 med at det ikke eksisterer et tilleggsvilkår i form av «tungtveiende grunner» for at det likevel ikke skal være samvær, slik at det bare skal foretas en vurdering av om nullsamvær vil være til barnets beste:
«(34) Føresegna i § 43 første ledd tredje punktum kom inn ved lov 7. april 2006 nr. 6. I særmerknadene til dette punktumet i Ot.prp.nr.103 (2004–2005) side 54 heiter det mellom anna:
«Det er et grunnleggende utgangspunkt at barnet skal kunne opprettholde kontakt med begge sine foreldre selv om de lever hver for seg. Det er ikke ment å endre på dette utgangspunktet. Tilføyelsen innebærer imidlertid en presisering av at det er en forutsetning for samvær at dette må anses å være til barnets beste, og tar særlig sikte på situasjoner hvor barnet har vært utsatt for, eller det er fare for at barnet vil bli utsatt for, overgrep.»
(35) Og litt seinare i same merknaden blir det uttala:
«Dersom den som har barnet boende fast hos seg har utviklet angst i forhold til den som ønsker samvær i en slik grad at et eventuelt samvær går ut over evnen til å fungere som omsorgsperson for barnet, kan dette også få betydning.»
(36) I Rt-1996-888 er det sagt at det skal «ganske tungtveiende grunner» til for å nekte samvær mellom ein forelder og eit barn. Dette er utvikla vidare i to nyare dommar.
(37) Eg viser først til Rt-2007-967 avsnitt 32:
«Som det går fram av det eg akkurat har sagt, må det leggjast til grunn at det er til barnets beste å ha samvær også med ein far eller ei mor som barnet ikkje har budd saman med. Det er likevel slik at dette ikkje kan gjelde heilt unntaksfritt. Det kan vere omstende ved ein forelder som gjer det utilrådeleg å gi vedkomande samvær. Og omstende hos den barnet bur fast hos, kan ha slik karakter og alvorsgrad at dei må slå gjennom i høve til utgangspunktet om rett til samvær.»
(38) I Rt-2010-216 avsnitt 34 blir det så sagt:
«Utgangspunktet er med andre ord at det skal fastsettes samvær med mindre det foreligger forhold som innebærer at det ikke er til barnets beste.»
(39) Eg viser også til den nyare Prop. 85 L (2012–2013) punkt 7.2.4.1, og legg til grunn at tungtvegande grunnar ikkje er noko tilleggsvilkår ut over det som står i lova».
I de fleste saker for retten er påstand om nullsamvær knyttet til bekymringer ved samværskompetansen hos den andre forelderen på grunn av atferdsrisiko hos vedkommende, involvering i foreldrekonflikten og/eller fordi barnet blir skremt, retraumatisert og/eller føler seg utrygt under samværene.
I saker med påstand om nullsamvær vil det ofte være spørsmål om bostedsforelderens beskrivelser og risikovurderinger er riktige, eller om de er påvirket av foreldrekonflikten. Foreldrekonflikt kan medføre at partenes empati og emosjonelle omsorgsevne reduseres, slik at man ikke klarer å se positive egenskaper i relasjonen mellom den andre forelderen og barna, og feiltolker eller overdriver forelderens negative egenskaper, eller risiko for at noe negativt skal skje. I ekstreme saker kan anklager også regelrett fabrikkeres, selv om det er vanligst at risikoen ved en atferd overdrives. Ofte vil det også antas at uheldig dynamikk fra samlivet og samlivsbruddet, vil fortsette overfor barna.
I slike bekymringssaker vil prognosen for en minnelig løsning ofte være avhengig av om bekymringene og risikoen erkjennes av samværsforelderen, eller om de avvises som løgn og fabrikering. Hvis problemene og risikoen erkjennes helt eller delvis, vil man kunne jobbe med trygging gjennom bedring av samværskompetansens gjennom hjelpetiltak og trygging gjennom ruskontroll, medisinsk behandling osv. Dersom anklagene avvises, vil det øke risikoen for begge sider, ved at det blir lagt opp til en bevisvurdering og sannsynlighetsvurdering med risikohåndtering for den sakkyndige. Siden utgangspunktet er at det normalt skal være samvær, vil det kreves bevis av en viss styrke og sannsynlighet for at det foreligger risikomomenter som ikke kan forklares av foreldrekonflikten.
Hvis bevisene og sannsynligheten er av en viss styrke for at det foreligger risiko for vold, seksuelle overgrep, barnebortføring og andre alvorlige handlinger som er egnet til å skade barnet, er loven likevel klar på at det skal være nullsamvær, jf. Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) s. 43:
«I saker der domstolene etter en bevisvurdering legger til grunn at barnet har vært utsatt for eller vitne til alvorlige forhold som vold og overgrep og det er fare for gjentakelse eller retraumatisering av barnet, må gjeldende rett forstås slik at det ikke skal fastsettes samvær, heller ikke med tilsyn.
I saker der en eller begge foreldrene har mistanke om at barnet utsettes for vold, seksuelle overgrep eller andre alvorlige forhold, er det viktig at sakene belyses bredt før domstolen avgjør spørsmålet om samvær, slik at det faktiske avgjørelsesgrunnlaget er forsvarlig. Vurderingene må gjøres i tråd med kunnskap og forskning om barns utvikling og om forhold som utsetter barns helse og utvikling for skade eller fare. Departementet gjentar vurderinger og anbefalinger fra høringsnotatet om behovet for at domstolen i større grad sikrer at foreldretvister der det kan være risiko for at barnet blir «utsett for vald eller på anna vis blir handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa vert utsett for skade eller fare», jf. barneloven § 48 andre ledd, blir belyst tilstrekkelig før det tas avgjørelse.
Belysning og utredning av foreldretvister etter barneloven der det er alvorlig problematikk må være grundig og i tråd med oppdatert kunnskap og forskning. Det er nødvendig med en føre-var-tankegang i slike saker. Dette er nødvendig for å sikre forsvarlige avgjørelser i foreldretvister etter barneloven. Det vises til kapittel 5 om kunnskap og forskning».
Videre skal det heller ikke gis samvær verken med eller uten tilsyn, når det er «reell risiko» for barnebortføring, jf. Prop.85 L (2012–2013) Endringer i barnelova (barneperspektivet i foreldretvister) s. 45:
«Departementet signaliserte i høringsnotatet at dersom domstolen finner at det foreligger reell risiko for barnebortføring, må resultatet bli at det ikke fastsettes samvær, og at det i slike tilfeller heller ikke skal gis pålegg til det offentlige om å oppnevne en tilsynsperson ved samvær idet dette ikke kan gi sikkerhet mot bortføring. Departementet viste til at det på dette punkt er ønskelig med en innstramming av praksis når det gjelder domstolspålegg etter barneloven § 43 tredje ledd andre punktum».
Det skal i utgangspunktet gis samvær, også når barnet skal høres og ikke vil ha noe samvær (samværsvegring). I nesten alle saker når et barn ikke vil treffe en forelder de har vokst opp sammen med, er barnet utsatt for lojalitetskonflikt. I de fleste saker medfører ikke samværsvegring nullsamvær, selv om barnets mening ofte kan gi begrensninger i samværets omfang. Rettspraksis åpner for at barnets mening om nullsamvær kan tillegges mindre vekt i barnets beste-vurderingen dersom barnets mening er påvirket av en foreldrekonflikt, jf. Rt. 2005 s. 682 (avsnitt 42).
Man forsøker å løse disse sakene gjennom forutsigbare opptrappingsplaner og gjennom å dempe foreldrekonflikten, og dermed også lojalitetskonflikten hos barnet. Imidlertid forekommer i noen saker at det blir nullsamvær på bakgrunn av hva gjerne større barn sier. Det følger av barneloven § 31 at barnet skal høres fra 7 års alder, og at det skal legges stor vekt på barnets mening fra 12 års alder. I saker der eldstemann er over 12 år, vil man noen ganger oppleve at barnets mening om å ikke ha samvær vektlegges. Retten og den sakkyndige vil da begrunne resultatet med at barnet er reflektert og modent for alderen, og at det er en veloverveid vurdering som ligger bak. Imidlertid er det sjelden at barnet nekter samvær uten ambivalens og uten å være preget av en sterk lojalitetskonflikt. Nullsamvær vil kunne gis i slike saker med begrunnelse i barnets mening, som følge av at foreldrekonflikten er så sterk at det ikke kan ses noen andre løsninger som kan fungere. Som oftest vil det fungere å flytte omsorgen vekk fra den forelder som ikke ønsker samvær, men det vil ofte være store psykiske belastninger knyttet til å flytte barna vekk fra bostedsforelderen i slike saker.
Barnets robusthet vil derfor være av stor betydning i saker der det blir nullsamvær. Hvis barnet har hatt mye belastninger og har lite tåleevne fra før, vil det tale for at man i mindre grad vil risikere en eventuell belastning fra samvær, dersom det er risiko for at samværet vil belaste barnet psykisk. Motsatt vil typisk eldre barn som klarer seg selv, og som vurderes å tåle en eventuell belastning, lettere kunne vurderes å skulle ha samvær, idet fordelene ved å kjenne sitt opphav ofte vil være større enn belastningene.
Samvær kan også bortfalle midlertidig etter barneloven § 43 b ved kontaktforbud etter straffeloven § 57 eller besøksforbud etter straffeprosessloven § 222 a ilagt overfor barnet. Bestemmelsen innebærer at det ikke skal være samvær i den perioden forelderen er ilagt et slikt forbud, med mindre forbudet selv har unntak for samvær. I slike saker må samværsforelderen angripe behovet for besøksforbudet, eller eventuelt sørge for at besøksforbudet inneholder unntak for gjennomføring av samværsretten.