Fagområder

Henting og levering av barna i forbindelse med samvær, kalles gjerne for overleveringer eller overleveringssituasjoner. Overleveringer er for barna et barometer for foreldrekonflikten. Det finnes mye forskning på at barn lett fanger opp uenighet mellom foreldrene, og at det belaster barnet å oppleve at foreldrene har mistro til hverandre. Barna kan når foreldrene treffes ansikt til ansikt merke at foreldrene ikke liker hverandre gjennom isfront, ignorering, stygge blikk, irritert tone, aggressivt kroppsspråk, kjefting og anklagelser mv. Det er ikke uvanlig at tidligere par fortsetter der de slapp med samme dynamikk som ved samlivsbruddet, men det påhviler foreldre å skjerme barna fra foreldrekonflikt både under samlivet og etter samlivsbruddet.

Et godt foreldresamarbeid kjennetegnes først og fremst av at det utveksles nødvendig informasjon om barnet i forhold til skole og barnehage (lekser, turer/utflukter osv.), når barnet har vært sykt, helseundersøkelser, store ting i livet mv. klær og utstyr kan følge barnet uten krangling, personlige eiendeler som telefon, ipad og favorittleker kan følge barnet, partene klarer å dele og sikre kontakt på merkedager som 17. mai og bursdager og sørge for at den andre blir involvert under høytider som jul, selv om det ikke er samvær den dagen mv. Her gir vi konkrete tips på hva som bør gjøres og absolutt ikke gjøres, for å få en god kommunikasjon om barna og et godt foreldresamarbeid.

Foreldrenes samarbeidsevner teller med i vurderingen av omsorgsevnen, og er særlig viktig i vurderingen av samværskompetansen. Den som skal ha samvær med sine barn, må som en forutsetning kunne klare å samarbeide grunnleggende med den barna bor fast hos. Et noenlunde godt foreldresamarbeid vil være en forutsetning for utvidet samvær eller 50/50 (forutsatt at foreldrenes boliger er i nærheten av hverandre), mens det ofte vil kunne bli et innskrenket eller redusert samvær dersom konfliktnivået er så høyt at det skader barnet. I ekstreme saker vil det også kunne bli nullsamvær eller samvær med tilsyn.

Det følger av barneloven § 36 første ledd at foreldrene kan avtale at «barnet skal bu fast hos begge eller hos ein av dei». Når foreldrene avtaler at barnet skal bo fast hos begge, kalles det for delt bosted, siden barnet da etter avtale har to bosteder etter barneloven. Delt bosted sier ikke noe om tiden barnet er hos hver av foreldrene, og foreldrene står fritt til å avtale fordeling av tiden med barnet for eksempel 50/50 eller 80/20 om de ønsker det. Det er likevel vanligst å dele tiden 50/50, når man først velger å dele omsorgskompetansen. Delt bosted avtales normalt mellom foreldrene, men kan også idømmes av retten i sjeldne tilfeller ved «særlige grunner» etter barneloven § 36 annet ledd annet punktum. Barnet kan likevel offentligrettslig bare være folkeregistrert på den ene forelderens adresse, men det har ikke betydning i forhold til de privatrettslige rettsvirkningene som følger av avtale eller dom på delt bosted.

Det følger av barneloven § 37 at den som barnet bor hos fast (den med daglig omsorg) har rett til å ta «avgjerder som gjeld vesentlege sider av omsuta for barnet, m.a. spørsmålet om barnet skal vere i barnehage, kor i landet barnet skal bu og andre større avgjerder om dagleglivet». Likevel er det uklart hvor langt denne kompetansen til bostedsforelderen ved uenighet rekker, ettersom det er uklart hva som ligger i «avgjerder om dagleglivet» i barneloven § 37. Det forekommer derfor ofte i barnefordelingssaker at det er tvist om hvilke spørsmål den med fast bosted kan avgjøre alene ved uenighet under foreldreansvaret, og rettspraksis er dessverre både uklar og sparsommelig.

Fast bosted er det hjemmet der barnet bor fast, og der barnet har sin folkeregistrerte adresse. Man sier gjerne at den forelderen som har folkeregistrert adresse sammen med barnet, har daglig omsorg for barnet. Den barnet bor fast hos vil få de rettigheter som normalt følger barnet, slik som barnetrygden, og barnet vil automatisk tilhøre skolekretsen der barnet har folkeregistrert adresse. Vi skriver her litt om rettsvirkningene og beslutningsmyndigheten ved å ha barnets faste bosted.

Foreldreansvaret er den rett og plikt (kompetansen) foreldrene har til å ta avgjørelser over barnet og på barnets vegne, og å sørge for barnets forsørgelse og oppdragelse mv. Foreldreansvaret skal utøves ut fra barnet sine interesser og behov, og ta hensyn til barnets selvbestemmelsesrett med alder og utvikling. Å ha foreldreansvaret gir etter barneloven § 30 «rett og plikt til å ta avgjerder for barnet i personlege tilhøve innanfor dei grensene som §§ 31 til 33 set». Foreldrenes bestemmelsesrett vil dermed etter hvert begrenses av barnets rett til medbestemmelse og selvbestemmelse etter §§ 31-33 med økende alder. Barnets rett til medbestemmelse i økonomiske forhold er regulert i vergemålsloven § 40, som har en 14-års grense. Den klare hovedregel i rettspraksis er at felles foreldreansvar skal forbli felles, også etter et samlivsbrudd, selv om det er konflikt og samarbeidsproblemer mellom foreldrene etter bruddet mv., jf. Rt-2011-1572 (avsnitt 32). Har man først fått tatt del i foreldreansvaret, skal det mye til at forelderen mister foreldreansvaret på begjæring fra den andre part i en rettslig tvist. Særlig hvis forelderen har bodd sammen med barnet, og det fremover skal være samvær av et visst omfang, vil det i praksis bli vanskelig å frata noen foreldreansvaret, jf. Ot.prp.nr.104 (2008–2009) side 18. Det samme vil gjelde dersom man ikke har hatt foreldreansvaret fra fødselen av på grunn av melding fra mor eller far om et slikt ønske, og senere ønsker å ta del i foreldreansvaret. Dersom det skal være samvær, og samværsforelderen skal delta i barnets liv, så skal det også da normalt være felles foreldreansvar. I ekstreme høykonfliktsaker, der det vil være samvær med tilsyn eller nullsamvær og der hensynet til barnet tilsier det (eksempelvis vold og overgrep), vil det likevel kunne idømmes at en av foreldrene skal ha foreldreansvaret alene. Det er et vilkår for flytting til utlandet har forelderen som vil reise med barna har foreldreansvaret alene.

Foreldre med foreldreansvaret har etter barneloven § 30 rett til å ta del i avgjørelser i barnets personlige forhold innenfor de grensene for barnets selvbestemmelsesrett som barneloven §§ 31 og 32 setter. Imidlertid har bostedsforelderen etter barneloven § 37 rett til å ta «avgjerder som gjeld vesentlege sider av omsuta for barnet, m.a. spørsmålet om barnet skal vere i barnehage, kor i landet barnet skal bu og andre større avgjerder om dagleglivet». Den som har fast bosted har derfor det avgjørende ordet i mange avgjørelser for barnet under foreldreansvaret som skolevalg, barnehage, aktivitetsskole, fritidsaktiviteter mv., dersom foreldrene ikke klarer å bli enige om en løsning på spørsmål som angår avgjørelser om barnets personlige forhold. Forelderen med foreldreansvar skal likevel få informasjon og tas med på beslutninger, slik at det bare vil være ved uenighet at spørsmålet blir satt på spissen. Unntaket fra dette er dersom partene avtaler delt bosted (delt omsorg). Her skriver vi litt om beslutningsmyndigheten til bostedsforelderen og samværsforelderen (og ved delt bosted) når det gjelder uenighet om spørsmål under foreldreansvaret.

Dersom man ikke har krav på fri sakførsel, kan advokat bli dyrt for private parter i en barnefordelingssak. Hvis saken ikke er for komplisert, kan man imidlertid representere seg selv uten advokat i hele eller deler av prosessen for tingretten. Det vanligste i barnefordelingssaker er da at du representerer deg selv som såkalt selvprosederende, slik at du er din egen prosessfullmektig. Prosessfullmektig er den som argumenterer saken, dokumenterer bevisene, avhører vitner og parter og foretar prosesshandlinger på vegne av parten. Man kan også la «en av partens nærmeste» etter tvisteloven § 3-3 tredje ledd være prosessfullmektig

Barnefordelingssaker stiller spesielle krav til advokatrollen. Advokater er etter barneloven § 49 pålagt å vurdere om det er mulig å komme til utenrettslig enighet, samt opplyse klienten om mulighetene for å mekle. Barnefordelingssaker kan være utfordrende for advokatrollen, dersom klienten ikke ønsker et forlik i samsvar med den sakkyndiges anbefalinger, eller ikke mener at en mellomløsning er til barnets beste mv. Advokaten skal naturligvis følge sin klients ønsker, men advokaten plikter likevel å involvere sin klient i vurderinger av om forlik kan være hensiktsmessig og oppfordre til løsninger som vil være til barnets beste.

Det er i dag nokså vanlig at én eller begge parter under hovedforhandling ber om at retten avsier kjennelse om midlertidig avgjørelse likelydende med dommens slutning i hovedsaken frem til saken er rettskraftig avgjort. Det er blant annet vanlig å begjære slik midlertidig kjennelse i flyttesaker, for å unngå eller oppnå status quo-virkninger ved for eksempel oppstart på skole eller barnehage i den ene forelderens bosted. Hvis tingretten gir medhold i begjæringen om midlertidig avgjørelse i hovedsaken, betyr det dermed at tingrettens dom skal iverksettes umiddelbart, selv om tapende part anker tingrettens dom. Det er likevel en begrenset mulighet i slike saker til å begjære utsatt iverksettelse av tingrettens dom etter tvisteloven § 19-13 tredje ledd (beslutning om å utsette fullbyrdelsen). Avgjørelsen kan omgjøres av overordnet domstol hvis saken bringes inn for den.

På generelt grunnlag er det slik at en tapt dom eller kjennelse for tingretten øker risikoen for et nytt tap i ankeinstansen, og tilsvarende at medhold i tingretten øker sannsynligheten for at man vinner i ankeinstansen. I sivile saker vil en ankebehandling gi samme resultat eller dårligere resultat enn tingretten i 85% av sakene. Selv om det ikke er kostnader til rettsgebyr og sakkyndigutgifter verken for tingretten eller lagmannsretten, kan risikoen ved å anke bli betydelig dersom man blir idømt motpartens omkostninger i tillegg til å måtte betale egne omkostninger. Det er derfor viktig å tenke seg nøye om før man anker, selv om mange ofte vil føle at de ikke har noe annet valg enn å anke, siden saken gjelder barna. Vi vil her opplyse litt om prosessen for lagmannsretten, og se på enkelte sjekkpunkter man bør være klar over før man velger å anke en dom fra tingretten.

Hovedforhandling kalles det rettsmøtet man vanligvis forbinder med det dagligdagse uttrykket rettssak. I barnefordelingssaker er partene først underlagt den såkalte konflikt- og forsoningsmodellen med (normalt) 1-3 saksforberedende møter etter barneloven § 61 nr. 1, der fokuset er å komme til en midlertidig eller endelig løsning, og for øvrig opplyse saken best mulig. Partene kan imidlertid når som helst kreve at saken overføres til hovedforhandlings former etter barneloven § 61 nr. 3, slik at partene kan få en dom. Retten kan også selv underveis mene at det ikke har noen hensikt å ha nye saksforberedende møter ved eksempelvis høyt konfliktnivå, påstander om rus, vold, overgrep mv. eller at partene har vært i flere rettssaker tidligere om barna, og dermed komme til at saken må avgjøres ved dom. Hovedforhandling i barnefordelingssaker har dermed et annet formål enn de saksforberedende møtene, siden hovedformålet med en hovedforhandling er at faktum og juss skal belyses i forbindelse med at saken skal tas opp til doms.

Det som kjennetegner en midlertidig avgjørelse er gjerne at avgjørelsen haster, og ikke kan avvente normal saksbehandling, slik som samværsstans på grunn av vold, rus mv. eller plutselig flytting før skolestart, flytting til utlandet mv. En midlertidig avgjørelse er begrenset i tid, og gjelder frem til hovedforhandling eller rettskraftig dom, eller en annen midlertidig avgjørelse eller rettsforlik. Det er barneloven § 60 som regulerer «førebels avgjerd», som kan gjelde «foreldreansvar, flytting med barnet ut av landet, kven barnet skal bu fast saman med, og samvær».

En sakkyndig utredning etter barneloven § 61 nr. 3 skal opplyse saken for retten og gi anbefalinger om hva som vil være til barnets beste i forhold til de spørsmål saken reiser om bosted, samvær eller foreldreansvar (eller andre spørsmål som flytting) mv. Den sakkyndiges utredning kalles ofte for rapport, og er gjerne på mellom 20-30 sider avhengig av kompleksitet. Den sakkyndige skal utrede saken i henhold til et mandat, der det er vanlig å bruke standardmandatet fra vedlegg 9 (side 42) i Nasjonal Veileder i foreldretvister. Det følger av mandatet at rapporten i tillegg til barnets behov, foreldrenes omsorgsevner, den følelsesmessige tilknytning mellom barnet og foreldrene og en prognose på barnets utvikling ved bosted/samvær, også skal utredes særlige risikomomenter.

Sakkyndig skal etter barneloven § 61 nr. 1 «ha samtalar med foreldra og barna og gjere undersøkingar for å klarleggje tilhøva i saka, med mindre foreldra set seg i mot dette». Ofte lager den sakkyndige korte notater til de saksforberedende møtene, som beskriver de samtalene som den sakkyndige har hatt med partene og barna, og eventuelt andre undersøkelser som er gjort. Det skal opplyses om hvilke undersøkelser eller samtaler som er foretatt, og tid og sted for undersøkelsene. Hvis barnet skal høres, vil barnets mening tas med i disse kortere notatene. Det spesielle med sakkyndiges rolle ved utredning av saken etter barneloven § 61 nr. 1, er at den sakkyndige har en meklerrolle, der det viktigste formålet med prosessen er å dempe foreldrekonflikten og å få til en avtale mellom partene.

Samtaler med barnehagen, skole, BUP, barnevernet og helsepersonell mv. er viktige kilder for den sakkyndige i å kartlegge barnas behov, barnas daglige fungering og sårbarhet, og få oversikt over virkningene av samlivsbruddet og foreldrekonflikten. Barna er på skolen eller i barnehagen mesteparten av tiden om dagen. Skolen og barnehagen er et sted der barna føler seg trygge og er borte fra foreldrenes påvirkning, og kan da være et sted der barna avreagerer og viser reaksjoner. Voksenpersonene i barnehagen og skolen er også personer som barna stoler på, og har tillit til. Det vil være særlig interessant å se om barna under foreldrekonflikten har utvist atferdsendring, reaksjoner eller funksjonsfall kognitivt eller sosialt. Skolen og barnehagen er derfor viktige kilder for kartlegging av barnets trivsel.

Det vanligste er at den sakkyndige snakker med barnet om saken som del i sitt arbeid etter barneloven § 61 nr. 1 eller 3. Det vil gjerne da avtales i det mandat/oppdrag som gis til den sakkyndige at barna i saken skal høres av den sakkyndige. Samtalene vil da inngå som faktagrunnlag i den sakkyndiges rapport etter barneloven § 61 nr. 3 (sakkyndig utredning til hovedforhandling), eller inngå i et sakkyndig notat etter barneloven § 61 nr. 1 dersom barnet skal høres under saksforberedelsen, eksempelvis til behandling av midlertidig avgjørelse. Dommeren har også i flere saker samtaler med barnet selv i tingretten med eller uten sakkyndig til stede. Ved dommersamtaler skrives referat fra samtalen med barnet, som partene får tilgang til som en del av sakens dokumenter. Det er derfor ingen taushetsplikt for barnet i samtaler med dommeren eller den sakkyndige, og barnet vil også få vite at foreldrene kommer til å bli orientert om det viktigste som ble sagt i samtalen. ​

I alle barnefordelingssaker skal barn over 7 år høres etter barneloven § 31, herunder også i midlertidige avgjørelser mv. Det vil formelt være en saksbehandlingsfeil som kan lede til opphevelse av dommen eller kjennelsen, dersom barnet ikke er hørt før beslutningen tas. Høringen av barnet er regulert i barneloven § 61 nr. 4 som sier at dommeren kan gjennomføre samtaler med barnet, eller oppnevne en sakkyndig eller annen egnet person til å hjelpe seg eller la sakkyndig ha samtale med barnet alene. I praksis skjer høring som oftest gjennom den sakkyndiges arbeid hjemme hos foreldrene eller på kontoret, og noen ganger gjennom dommersamtaler i tingretten med eller uten den sakkyndige til stede. Barnets eget ønske skal videre tillegges stor vekt etter at barnet har fylt tolv år, og vil for øvrig måtte vektlegges ut fra alder og modenhet. Barnets mening skal inngå som en del av en bredere barnets beste-vurdering, og barnets mening vil måtte vektlegges opp mot andre hensyn i vurderingen, ut fra alder og modenhet og hvor klart og veloverveid barnets mening fremstår, jf. Rt. 1990 s. 669. Barn under 7 år kan også høres, da det følger av barneloven § 31 at yngre barn som er i stand til å danne seg egne standpunkt, skal få informasjon og anledning til å uttale seg før det blir tatt avgjørelser om barnets personlige forhold, herunder om hvor barnet skal bo fast og om samvær. Det forekommer derfor at også barn under 7 år høres på en eller annen måte. Imidlertid vil det ikke være en saksbehandlingsfeil om barn under syv år ikke høres, og som oftest unnlater man å høre barn under syv år særlig direkte i saken. Rettspraksis har lagt til grunn at barnets mening skal tillegges mindre vekt i barnets beste-vurderingen dersom barnets mening er påvirket av en foreldrekonflikt, jf. Rt. 2005 s. 682 (avsnitt 42).

I barnefordelingssaker vil observasjonssamvær, samtaler med barna og dybdesamtaler med partene normalt ha stor betydning for den sakkyndiges vurderinger og anbefalinger til retten. I alle disse settingene er den sakkyndige interessert i å se om forelderen klarer å ta barneperspektivet, forstå barnets situasjon og tilrettelegge omsorgen langsiktig opp mot god samlet foreldrekontakt, godt foreldresamarbeid og skjerming av barna fra eventuell konflikt. Observasjonssamvær vektlegges svært mye av de rettsoppnevnte sakkyndige i vurdering av omsorgsevnen/foreldreegenskaper og tilknytning i de sakkyndige erklæringene. Settingen er riktignok noe kunstig, og foreldrene vil under observasjonene søke å fremstå så positive som mulig. Observasjoner av samspillet utgjør derfor ikke nødvendigvis et uttrykk for den dagligdagse omsorgsevnen til foreldrene, men representerer kanskje mer et slags toppnivå. Til tross for dette vektlegges observasjonssamvær mye av de sakkyndige, og observasjoner er viktigere enn samtaler for den sakkyndige. Observasjoner gir også verdifull informasjon til retten at om hvordan foreldrene er sammen med barna i deres hjem, og gi en vurdering av tilknytning, foreldreferdigheter og interesse for barna mv. Etter observasjonssamværene er dybdesamtalene med foreldrene den viktigste kilden for den sakkyndige i erklæringen. Sakkyndig vil begynne med å danne seg et bide av foreldrenes og familiens historikk. Foreldrenes barndom, oppvekst, ungdomstid, utdannelse, arbeidsliv og fungering i arbeidslivet, tidligere forhold, nye partnere, barn fra tidligere forhold, barn med ny partner, forhold til egne foreldre og øvrig familie, vennenettverk, eventuelle traumatiske eller skjellsettende erfaringer, meklingshistorikken i saken, tidligere rettssaker, diagnoser og medisinske forhold, historikk på psykiske problemer, problemer i arbeidslivet mv. Sakkyndig vil også spørre om hvordan samlivet var, og særlig hvordan oppgavefordelingen var før, under og etter fødsel av barna. Videre vil det bli en del spørsmål om samlivsbruddet, årsakene til samlivsbruddet og hvor mye barna merket samlivsproblemene før, under og etter bruddet. Barnas historie og om det har skjedd spesielle ting med barna, vil også være viktig å utrede.